行政处罚法第四十一条规定“……不依照本法第三十一条、第三十二条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立”。对于行政处罚不成立的行政行为如何作出判决，行政诉讼法对不具备合法性的行政行为裁判方式有三种可供选择，即确认无效、确认违法和撤销。通常的思路是行政行为不成立相当于没有效力，因此判决确认此类行为无效。但笔者认为，虽然《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十七条曾规定“被诉具体行政行为依法不成立或者无效的，可以作出确认违法或者无效的判决”，但是该解释已经废止，今后对该类行为应判决撤销而不是确认无效或确认违法保留效力。

　　一、行政处罚法第四十一条“不成立”的表述没有考虑到与行政诉讼法裁判方式相对应 。

　　站在行政诉讼案件审理的角度，“行政处罚不成立”的立法表述是令人费解的。行政行为不成立，从其文字意义上讲，不成立不等于无效，因为无效的前提是针对已经成立的行政行为而言的，所以不成立应该意指行政行为在事实上并未作出或形成，类似于尚未成熟的行政行为但又不等于尚未成熟的行政行为。理由是未成熟的行政行为由于对行政相对人的权利义务不产生实际影响，不属于行政诉讼的受案范围，然而此处的行政处罚不可能不属于行政诉讼受案范围。从另一个角度讲，一个已经执行完毕的行政处罚决定将其归类为尚未作出或尚未形成的行政行为显然非常不合常理。行政处罚法这一立法漏洞，我们不作探讨，我们需要探讨的是不成立的行政行为与行政诉讼法的哪种判决方式相对应更为合适，也就是司法实践中对不成立的行政行为应如何作出判决。从行政诉讼法判决方式的角度，可以把可诉的作为类行政行为分为可撤销的行政行为、可宣告无效的行政行为、可确认违法的行政行为以及可确认违法保留效力的行政行为四种，显然，不成立的行政行为不能准确的与行政诉讼法的判决方式相对应，对不成立的行政处罚如何评判？以往的做法是判决确认无效，这种判决是最恰当的选择吗？回答是否定的。

　　二、对不成立的处罚决定视为无效的行政行为将导致理论与实践发生严重冲突。

　　正如李广宇副庭长所论述“无效行政行为的“无效”具有如下特征：一是自始无效。即行政行为从作出之日起就没有法律上的约束力。二是当然无效。即该无效不是由法院的判决导致无效，而是其本身就无效，法院的确认只是对该事实予以宣告而已。三是绝对无效。即该行为所包含的意思完全不被法律承认，法院判决宣告无效，如同该行政行为从来没有存在过。无效行政行为因为其脱离了一般理性人的判断，达到“匪夷所思”的地步，其根本不具有任何效力，任何机关和个人都可以无视它的存在，因此其无效必须追溯至其效力发生之时”。前文提到，行政行为没有法律约束力不等于行政行为不成立，考量一个行政行为有没有法律约束力都是针对已经成立的行政行为而言的，否则逻辑不通。即使不考虑是否存在逻辑不通问题，按照对无效行政行为的权威解释，无效行政行为有两个鲜明特征：一是任何有理智的人都能够判断；二是不必经法院等权威机构确认，公民就可以根据自己的判断不服从。如果将行政处罚法第四十一条规定的不成立的行政处罚视为无效的行政行为，那么，对于“拒绝听取当事人的陈述、申辩”的行政拘留决定，因“任何机关和个人都可以无视它的存在”，拘留所不能收押，否则应承担违法羁押的国家赔偿责任；被拘留人有权反抗，可以通过自力救济阻却无效行政行为造成的损害。可想而知，对不成立的处罚决定视为无效的行政行为，势必导致理论与实践发生严重冲突的情况发生，这一定不是意在保护行政相对人合法权益、规范行政机关执法程序的行政处罚法第四十一条想要实现的立法目的。

　　三、对行政处罚法第四十一条规定的不成立的行政处罚应判决撤销。

　　告知陈述和申辩权利是作出行政处罚的步骤和顺序，属于程序范畴。依照行政诉讼法第七十条的规定，对违反法定程序的行政行为应判决撤销。撤销的前提是该行政行为在此之前是存在的，而且在法律上是有效的。将“拒绝听取当事人的陈述、申辩”的行政处罚视同可撤销的行政行为，不会产生前文提到的弊端，理论与实践亦能统一。也有人会提出按原司法解释“被诉具体行政行为依法不成立或者无效的，可以作出确认违法或者无效的判决”的规定，视为可确认违法的行政行为是否更为合适？通常情况下，确认违法的判决适用于非要式行政行为，对于要式行政行为确认违法除行政机关改变原行为，一般应保留效力否则应判决撤销。对于行政处罚程序性问题违法保留效力的前提，应符合行政诉讼法第七十四条第一款第（二）项“行政程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的”这一条件。“拒绝听取当事人的陈述、申辩”可以理解为“程序轻微违法”吗？新的司法解释第九十六条给了我们明确的答案，“对原告依法享有的听证、陈述、申辩等重要程序性权利不产生实质损害”应排除在“程序轻微违法”之外。“陈述和申辩权利”属于法律赋予原告重要程序性权利，行政程序缺少这一步骤，当然不能归类于程序轻微违法之列。

　　综上所述，对在判决作出前被告未改变原行政行为的行政处罚法第四十一条规定的“不成立的行政处罚”，应判决撤销而不是确认无效或确认违法保留效力。

　　2018年2月27日

来源：行政涉法研究

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