在建或已建成违法建筑的拆除（拆违）是区域环境综合整治“五违四必”的重要一环，构成当前及今后一段时间内政府工作的重要内容。由于违法建筑的成因与形态复杂，相应拆违工作涉及违法建筑的调查与认定、责令限期拆除、强制执行以及复议、诉讼等多个环节，利益关系多元、法律关系交织，整治难度非常之大。本课题着重就当前各方反映问题较为集中的行政赔偿与补偿，结合最高人民法院今年2月公布并施行的《行诉解释》，从法律层面作分析研究，供大家参考借鉴。

　　一、《行诉解释》关于赔偿补偿的相关规定

　　在赔偿补偿问题上现有法律规定仍较为原则，实践中理解与做法也不尽一致。《行诉解释》在这方面作了较为详尽的规定，值得引起重视。

　　第一，在赔偿原则上，沿续了违法归责原则。通说认为我国采取违法归责原则。从《行诉解释》第95条有关被诉行政行为违法或者无效、第97条有关行政机关违法行政行为、第98条有关行政机关不履行、拖延履行法定职责等应予赔偿的规定来看，沿续并发展了违法归责原则。

　　第二，在混合过错上，确立了按份责任。《行诉解释》在《国家赔偿法》以及最高人民法院法释〔1998〕行他字第19号、〔1999〕行他字第11号、法释〔2001〕23号等规定的基础上，全面确立了混合过错时的按份责任。该解释第97条规定原告或第三人的损失系由其自身过错和行政机关的违法行为共同造成的，人民法院应当依据各方行为与损害结果（以下统一表述为损失）之间有无因果关系以及在损失发生和结果中作用力的大小确定相应的赔偿责任；第98条规定因行政机关不履行、拖延履行法定职责致害的，在确定赔偿数额时应当考虑该行为在损失发生过程和结果中所起的作用等因素。

　　第三，在举证责任上，明确两类情况下由行政机关承担损失举证责任。当事人主张赔偿补偿的，按照“谁主张、谁举证”原则由其承担举证责任。但两种例外情形下转由行政机关承担举证责任：一是基于拆除事实。根据新《行政诉讼法》第38条第2款、《行诉解释》第47条规定，拆违中因相关建筑物已被拆除而不复存在，当事人已难以就其房屋等损失提供证据，此时即应由行政机关提供执法时填写的强制拆除违法建筑物相关物品清单，承担举证责任。二是基于程序义务。《行诉解释》第47条第2款规定，对于各方主张损失的价值无法认定的，应当由负有举证责任的一方当事人申请鉴定，但法律、法规、规章规定行政机关在作出行政行为时依法应当评估或者鉴定的除外；负有举证责任的当事人拒绝申请鉴定的，由其承担不利的法律后果。也就是说，此时评估或鉴定程序义务直接转化为举证责任。

　　第四，在赔偿数额的确定上，确立了法院的酌定职责与规则。《行诉解释》第47条第3款规定，当事人的损失因客观原因无法鉴定的，人民法院应当结合当事人的主张和在案证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确定赔偿数额。

　　二、拆违案件中赔偿补偿的处理

　　《行诉解释》的上述规定，对于处理拆违案件中当事人一并要求城管等拆违实施部门、区政府（以下统称为拆违机关）赔偿补偿具有直接指导意义。适用中应当注意把握以下五个方面：

　　（一）案件审理标的应当特定

　　拆违主要包括两类行政行为：一是独立的法律行为，包括书面责令限期拆除决定、强制拆除决定；二是相关准备与实施行为，主要是程序性行为、过程性行为（如立案、调查、送达）和事实行为（如房屋拆除和相关物品搬移）。第一类行为明确属于行政复议、诉讼受案范围与审理标的。第二类行为并非独立的行政行为，不能单独作为案件审理标的，只能归入第一类行为进行审查。实践中要注意避免处理合法性问题时审查第一类行为，在处理赔偿补偿问题时却将第二类行为单独抽出进行合法性判断并与赔偿补偿问题相挂钩的做法。另外需要注意的是，如果拆违机关未作出第一类行为即直接将建筑拆除的，此时该事实行为即可复议、诉讼，并可与赔偿直接挂钩。

　　（二）明确区分赔偿与补偿

　　按照法理，拆违行为违法导致当事人财产损失时适用赔偿；拆违行为本身没有违法，仅在准备或实施过程中因为拆除方式不当、物品搬移或保管不当而造成损失的，则应适用补偿。要注意防止以结果归责，只要有损失就不加区分地全部适用赔偿的做法。

　　（三）合法财产是前提

　　合法财产受损是赔偿或补偿的前提。拆违案件所涉财产主要包括违法建筑、建筑材料和室内物品三类。违法建筑本身是违法实施建设工程的结果，不属于合法财产，亦不应纳入赔偿补偿范围，否则等于变相鼓励违法搭建。室内物品属于合法财产，纳入赔偿或补偿范围。较难处理的是建筑材料，一方面作为违法建筑的组成部分，很难将其一概称为合法财产；另一方面现实中又确实有些建筑材料具有独立使用价值，拆除时可以与违法建筑相区分，如价值较大的门窗结构等。在此问题上，既要体现违法建筑必须整治的导向，又要避免权力的滥用造成不必要的损失，课题组主张采用“不必要重大损失原则”，即建筑材料原则上不属于损失范围，但拆违机关拆违过程中对于一些明显可以区分处理且具有一定价值的建筑材料，未尽合理注意义务，或者未给当事人自拆机会，产生本来可以避免的不必要且重大损失时，应当就此承担相应的赔偿或补偿责任。对于拆违机关尽了必要注意义务而发生的合理损失、损耗，则应由当事人自行承担。

　　（四）因果关系是基础

　　拆违行为违法或不合理，不一定必然造成当事人财产损失。如对违法建筑认定无误，相关责令限期拆除决定应加盖区城管局印章，却错误加盖了街道办事处或镇政府印章的，或者个别执法人员没有依法回避的，此时违法与财产损失之间即无因果关系。

　　（五）合理确定赔偿补偿数额

　　应注意举证责任的运用，原则上由当事人举证证明其损失数额，但拆违机关负有法定评估、鉴定义务的，或因房屋客观上已被拆除而造成当事人举证不能的，则由拆违机关承担举证责任，由其申请鉴定，无法鉴定时酌定赔偿补偿数额。在赔偿补偿数额的确定中，应当严格遵循按份责任原则，全面考量各方过错、因果关系、作用力大小等因素，充分发挥协调、调解、和解的作用，促成行政争议的实质化解。

　　三、相关思考与建议

　　做好拆违工作不仅涉及个案违法建筑的合法适当处置，还涉及面上规划土地管理、区域环境、人口管理、民生等方方面面，是包括当事人、社会公众和各级行政机关在内全社会的共同责任。行政机关尤其要在以下方面作出努力：

　　一是拆违机关应当从合法性、合理性方面严格依法行政，防范和有效化解行政争议。在事实认定方面，要综合违法建筑的搭建、占有、使用、受益等情况以及便于自行拆除等因素，准确认定当事人。列明违法建筑的门牌号、地址、方位、四至、面积以及与相邻建筑的关系，固定好认定其为违法建筑的相关证据和依据，特别是原属合法建筑但当事人或案外人擅自进行翻建、改建、扩建的相关证据。在程序方面，要严格以法定主体名义出具并送达法律文书，认真履行公告、催告、评估、鉴定等程序义务，充分保障当事人自行拆除、陈述申辩、复议诉讼权利。在实际拆除方面，严格做好相关财产物品的清单制作、保管以及公证等工作，妥善采取措施确保既拆除违法建筑又尽可能地减少建筑材料及相关物品受损，有条件的还应做到拆违全过程记录。禁止在当事人自行拆除期限内、对已建成违法建筑在复议诉讼期限内或者在不出具法律文书的情况下即强制拆除，从源头上防止因拆违违法或不当给当事人和社会带来不必要的损失。

　　二是复议机关应当平衡好监督依法行政与保障“五违四必”工作的关系。把好违法建筑认定、合法财产界定、损失数额确定的“事实关”，审理标的、赔偿与补偿、因果关系的“法律关”。对将合法建筑错误认定为违法建筑，或者虽属违法建筑，但因拆违机关未尽合理注意义务或程序义务而造成当事人不必要重大财产损失的，区分审理标的合法与否责令承担赔偿或补偿责任。对确属违法建筑，拆违行为合法适当，或者存在违法或不当但与损失之间不构成因果关系等情形，依法驳回当事人赔偿补偿请求。对系争建筑的违法属性因拆违机关未尽调查义务而难以认定的，复议机关在确认拆违行为违法的同时，可以依职权调查、认定并作出相应赔偿决定，也可以责令拆违机关另行作出认定以及相应赔偿决定。做到既保障权利，又监督权力，既支持面上拆违，又确保依法行政，努力将行政争议化解在复议阶段和政府系统内部。复议机关和拆违机关在应诉阶段，还应当根据行政诉讼有关规定，主动接受司法监督，做好答辩、出庭应诉、裁判执行等工作，并配合人民法院做好争议化解。

　　三是探索拆违不当致损的补偿方式与标准。在赔偿方面，《国家赔偿法》及相关法律文件确立了较为完善的制度，赔偿费用列入财政专项经费予以保障。补偿方面目前则缺乏明确的可操作性规定，也没有相应的经费保障。个别单位采用当事人配合拆除予以奖励、建筑垃圾回购等方式进行补偿，补偿范围超出了拆违不当致损这一大前提，补偿方式、标准上亦存在较大争议。对此需要有关方面在规范拆违行为的同时，研究探索拆违不当的补偿方式与标准问题，作为赔偿制度的重要补充，确保拆违工作在合法适当、维护社会公共利益与当事人合法权益的轨道上有效推进。来源:上海微法制

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