行政诉讼法原第五条规定：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。”这一原则被称为“行政审判的核心和基本原则问题”。在行政诉讼的初创时期，这一原则发挥了不容抹杀的历史作用。突出表现在两个方面：第一，这一原则强调了“人民法院依法审理行政案件，有权对被诉行政行为是否合法进行审理并作出裁判”，事实上为人民法院行使司法审查权提供了坚强的法律支持，在当时的历史条件下确立这一原则，绝不亚于马伯里诉麦迪逊案之于美国司法审查的意义。第二，这一原则强调对被诉行政行为的审查，从而为行政审判指引了一个正确的方向，避免了“法官和行政机关一道审原告”现象的发生，从而使行政诉讼法“保护合法权益、监督依法行政”的立法目的最大可能地得以彰显。

　　但是，这一原则存在非常明显的历史局限性。在行政诉讼制度不断丰富扩展、人们对行政诉讼的性质和规律认识不断清晰和深化的今天，有必要对其存废或者地位进行反思。在行政诉讼法修改过程中，有的意见（包括本文作者在内）曾经建议将该原则予以取消，或者至多将其放到撤销判决部分加以规定，但立法机关认为该原则作为行政诉讼法唯一区别于刑事诉讼法和民事诉讼法的一个原则，已经耳熟能详，深入人心，很难撼 动。尽管如此，本文认为仍有对这一原则进行讨论的必要，这对于加深我们对行政诉讼性质和规律的认识，拓展或者校正行政审判的思路和方法，都会有所助益。

　　（1）行政诉讼法原第五条的真正含义已经名存实亡

　　以往的教科书在对行政诉讼法原第五条进行解读时认为：“行政诉讼这一基本原则包括两项内容：其一，人民法院在行政诉讼中只审查具体行政行为，而不审查抽象行政行为；其二，人民法院在行政诉讼中只审查具体行政行为的合法性，而不审查具体行政行为的合理性。”现在看来，经过行政诉讼法的修改，这两项内容都已不同程度得到推翻。第一，行政诉讼法不仅在对本条的修改中乃至在整部法律中删除了“具体”两字，使得审查对象不再限于“具体行政行为”，更通过第五十三条、第六十四条的规定，引入了规范性文件的附带审查，事实上将审查的触角延伸到了抽象行政行为。第二，行政诉讼法在第七十条对撤销判决的修改中，增加“明显不当”为可撤销的情形，事实上将审查范围只限于行政行为的合法性，适度扩大到了合理性。此外，行政诉讼法修正案还通过第七十八条对于行政协议履行及补偿判决的规定，引入了是否“按照约定”的审查，这就离合法性审查模式更加相去甚远。不过，上述变化还属于显而易见的范畴，接下来的讨论才是本文想要表达的重点。

　　（2）行政行为是审查对象而非审理对象

　　过去的实务见解，大多将具体行政行为当作行政诉讼的审理对象。例如有的观点认为：“具体行政行为是行政诉讼的客体。人民法院审理行政案件的主要任务是对具体行政行为是否合法进行审查。”这种观点实际上是混淆了诉讼对象与审查对象。关于诉讼对象，民事诉讼方面的学者认为：“法院审理与判决的内容就是所谓的‘诉讼对象’，又被称为‘诉讼标的’或‘诉讼物’等等。所谓的诉讼对象是指，在诉讼中应当被实现的实体权利的主张，也被称为‘诉讼上的请求’。”在这一诉讼原理问题上，行政诉讼与民事诉讼没有什么不同。以撤销诉讼为例，诉讼对象应当是原告提出的撤销被诉行政行为的诉讼请求是否成立。法院所要审理的，既包括诉的适法性，如诉权、侵权可能性、起诉期限等；又包括诉的理由具备性，如被动适格、被诉行政行为的违法性、权利侵害与撤销请求权。与众多需要审理的事项相比，行政行为的合法性问题只是其中的一个环节，尽管它确实属于最为核心的环节。

　　其实，早在行政诉讼法最初起草的时候，就有诉讼法领域的学者提出过行政案件的审理对象问题。例如刘家兴教授指出：“有人认为……人民法院审理行政案件，就是审理行政机关的具体行政行为。这种认识，不仅在理论上是不清楚的，而且是不符合客观实际的。”“人民法院对行政案件审查的是具体行政行为，而审理的则是因具体行政行为所发生的行政法律关系。……如果不是这样来认识问题，而将审查的对象等同于审理的对象，那就不能揭示诉讼的实质，不会着眼于案件的全部事实，也就难以从法律关系是否应该成立的根据上，对具体行政行为作出正确的判断。”

　　（3）合法性审查是撤销诉讼的原则，但不是所有诉讼类型一体适用的原则

　　以往的实务见解普遍认为：“审查具体行政行为合法性原则作为行政诉讼的基本原则之一，它贯穿于行政诉讼的各个方面，指导各个诉讼环节，是带有普遍性的诉讼行为准则。”这种认识是撤销诉讼一体主义的历史背景下的必然产物。但是，随着干预行政向给付行政的演变，行政活动的方式大大丰富，行政诉讼的类型也大大丰富，与撤销诉讼相伴而生的合法性审查 原则就日益显现出其适用领地的局限性，很难对所有诉讼类型一体适用。以义务之诉为例。且不说很多情况下在这一诉讼类型中并不存在一个已经作出的“行政行为”，即便在行政机关已经作出一个明确拒绝的行政行为的情况下，法院所要审理的要件事实，也绝不限于行政行为的合法性。按照德国的行政诉讼实务，义务之诉理由具备性的审查要件包括：被动适格、请求权基础、管辖权、程序、虽有请求权仍被拒绝、权利侵害、裁判时机成熟。德国的经验同时也说明，要件审查方法比之于合法性审查，不仅更为全面、清晰，也能够针对不同诉讼类型作出符合各自特点的设计。

　　（4）诉讼类型的丰富也在“行为诉讼”之外产生了“关系诉讼”

　　传统的行政诉讼基本属于“行为诉讼”，但作为补充，“关系诉讼”也渐次被引入行政诉讼之中，最典型的莫过于确认之诉。与行为诉讼不同，此类诉讼有时并非针对一个行政行为而提起，在这种情况下也就谈不上对行政行为的合法性进行审查。例如，在德国有所谓的确认法律关系存在或者不存在之诉。法院所要审理的是原告所主张的法律关系，如果原告所主张的法律关系存在（积极的确认之诉），或者不存在（消极的确认之诉），那么，一般确认之诉就具备理由。在我国台湾地区，将其称作确认法律关系成立或不成立。其诉讼对象系公法上法律关系，而“公法上法律关系之存在，有直接基于法规规定者，亦有因行政处分、行政契约或事实行为而发生者，惟法规、行政行为或事实行为，均非法律关系，不得以其存否为确认之对象”。 我国行政诉讼法亦引入了确认判决的方式，虽然并没有明文规定可以确认法律关系成立不成立之问题，但确认之诉作为一种 独立的诉讼类型，它的引进行政诉讼本身，就天生带着与撤销诉讼等传统诉讼类型不一样的使命，针对法律关系展开诉讼应当是题中应有之义。行政法近几十年来的发展表明，“由行政行为（和其他活动方式）建立的行政法律关系却有取而代之的趋势”，这“有助于从另一个角度认识行政行为，并且可以赋予行政行为以新的内涵”。因此可以说，以上对于合法性审查原则的讨论，也有助于我们开阔思路，更新观念，准备迎接新的实践挑战。

来源：行政法实务