“违法行为有继续状态”的认定标准及解释方法

　　裁判要旨

　　《行政处罚法》第三十六条规定中，“违法行为有继续状态”是指违法行为或行为后果状态处于存续的情形。当行为后果的存续状态可以独立构成对相关行政管理规范之违反，且与违法行为本身的社会危害性相当时，即使违法行为已告终结，也应认定该行为有继续状态，从行为后果存续状态消除之日起算行政追责时效。裁判说理时，可以采取类推解释方法，或直接参照适用具有拘束力的“法律询问答复”，将待定行为涵射于《行政处罚法》第三十六条规定之下。

　　【关键词】  行政  追责时效  违法行为  继续状态

　　【相关法条】

　　《中华人民共和国行政处罚法》

　　第三十六条　违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚；涉及公民生命健康安全、金融安全且有危害后果的，上述期限延长至五年。法律另有规定的除外。

　　前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。

　　【案件索引】

　　一审：江苏省南通经济技术开发区人民法院（2021）苏0691行初1579号（2021年12月26日）

　　二审：江苏省南通市中级人民法院（2022）苏06行终307号（2022年12月23日）

　　【基本案情】

　　原告（上诉人）陈某某诉称：陈某某要求某区综合行政执法局查处的未按图施工行为，并未超过法定行政追诉时效，因为按照全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会《对关于违反规划许可、工程建设强制性标准建设、设计违法行为追诉时效有关问题的意见》（法工办发〔2012〕20号，以下简称《意见》）的规定，未按图施工行为的追诉时效应当从违法状态消除之时起算。某区综合行政执法局对陈某某举报的未按图施工行为拒绝查处，属于不履行法定职责，请求责令某区综合行政执法局依法就案涉未按图施工行为履行查处职责。

　　被告（被上诉人）某区综合行政执法局辩称：案涉工程已于2007年竣工且通过验收，陈某某于2021年就相关建设行为进行举报，已经超过法定行政追责时效。某区综合行政执法局答复予以告知，并无不当。未按图施工行为并不属于《意见》列举的几类行为范畴，故不能适用《意见》的规定，陈某某关于从违法状态消除之时起算行政追责时效的主张不能成立。

　　法院经审理查明：2016年，陈某某购买了某项目房屋。该项目工程设计图载明，项目内建筑凡超过1平方米的玻璃必须使用安全玻璃，窗台高度小于900毫米必须做护窗栏。上述房屋存在窗户玻璃超过1平方米未使用安全玻璃、窗台高度为850毫米未做护窗栏等情形。2021年9月6日，陈某某向某区综合行政执法局举报上述未按图施工问题，请求予以调查处理。2021年11月1日，某区综合行政执法局对陈某某的举报作出答复：窗户玻璃超过1平方米未使用安全玻璃、窗台高度850毫米未做护窗栏的情形，不违反国家相关规定和要求。另外，该工程已于2007年竣工验收，陈某某举报的问题已超过二年追责时效。

　　【裁判结果】

　　江苏省南通经济技术开发区人民法院于2021年12月16日作出（2021）苏0691行初1579号行政判决：驳回陈某某的诉讼请求。

　　陈某某向江苏省南通市中级人民法院提出上诉。江苏省南通市中级人民法院于2022年12月23日作出（2022）苏06行终307号行政判决：一、撤销南通经济技术开发区人民法院（2021）苏0691行初1579号行政判决；二、责令被上诉人某区综合行政执法局自收到本判决之日起在法定期限内对上诉人陈某某举报的事项作出处理。

　　【裁判理由】

　　法院生效裁判认为：根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十六条规定，违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。违法行为有连续或者继续状态的，追责时效从行为终了之日起计算。《意见》明确，违反规划许可、工程建设强制性标准进行建设、设计、施工，因其带来的建设工程质量安全隐患和违反城乡规划的事实始终存在，应当认定其行为有继续状态。从《意见》可以看出，对建设行为计算追责时效，并非简单地从工程竣工之日起算，而是要结合建设行为所产生的违法事实状态综合考量。如果建设行为所产生的建设工程质量安全隐患和违反城乡规划的违法事实状态一直存续，即应认定该建设行为具有继续状态，追责时效应从违法事实状态消除之日计算。

　　因《意见》是根据原住房和城乡建设部建法函〔2011〕316号《关于违反规划许可、工程建设强制性标准建设、设计违法行为追诉时效有关问题的请示》作出的，故其答复内容具有针对性，仅涉及请示所涉及的违反规划许可、工程建设强制性标准的建设等行为，但“同类情况同等处理”是法律适用的基本原则，法院对《意见》中有关违法建设行为追责时效的认定标准可以类推适用。

　　本案中，陈某某举报的事项为项目施工单位未按图施工的违法行为。按图施工是建筑法律法规对建设施工行为提出的明确要求，是工程质量的重要保障。虽然施工行为随着工程的竣工而实际结束，但未按图施工行为造成的危害状态持续存在，对建筑质量、安全等造成威胁隐患。由此可见，施工单位未按图施工与违反工程建设强制性标准施工同样都是违反建设法律法规的行为，所侵犯的法益相同，危害后果及其表现亦相同，故本案属于《意见》规定的应当认定行为有继续状态的情形。如果对该行为从竣工之时起算追责时效，即意味着在该违法行为的后果持续存在的情况下，只要经过二年，施工单位即无需承担相应的法律责任，该法律适用显然不利于对工程建设领域的监督管理，以及对公民居住、人身、财产等基本权利的保护。某区综合行政执法局对陈某某提出的履职申请以超过追责时效为由不予查处，构成不依法履行法定职责的违法情形。

　　案例注解

　　本案是关于认定违法行为是否存在继续状态，确立行政追责时效起算时点的典型案例。根据《行政处罚法》第三十六条第二款之规定，对于违法行为有继续状态的，追责时效从行为终了之日起计算，除此以外从违法行为发生之日起算。但是，对于如何理解“违法行为有继续状态”，法律及相关司法解释未予明确，尤其是对于一些行为已告终了，但行为后果持续存在的情形，目前司法实践存在不统一的现象，更缺乏清晰的裁判标准。针对涉及违法行为继续状态认定问题的典型案例进行研究，不仅对提炼裁判规则、统一司法标准具有实践意义，亦对促进相关行政执法尺度统一、平等保护行政相关人合法权益具有积极价值。

　　一、关于“违法行为有继续状态”认定的理论与实践

　　（一）截然相反的理论观点

　　对于“违法行为有继续状态”的理解，存在两种结果迥异的观点。一种观点（同时存续说）认为，对此应作严格的文义解释，违法行为有继续状态，是指一个违法行为发生之后，行为以及由此造成的不法状态在一定时间里处于存续之中。有继续状态的违法行为最大的特征是单个违法行为本身具有时间上的不间断性。仅不法状态处于存续，而行为已经终结，则不属于违法行为有继续状态之情形。主要理由在于，违法行为与违法行为造成的危害后果是既有联系又有区别的两个概念，几乎所有的违法行为都有危害后果，大多数的危害后果都呈持续状态，有的甚至永远存在，如果按照危害后果来进行判断，行政追责的时效规定将失去意义。

　　相反观点（单一存续说）认为，所谓继续状态，应指违法行为自实施后，该违法行为或违法状态仍在时间上处于延续。违法行为所产生的社会危害的存续状态即为违法行为继续与否的判断标准。主要理由在于，行政处罚的设置目的除了对违法行为人的惩戒与教育外，还包括对公共利益、社会秩序、合法权益的保护。因此，消除持续性的违法行为后果，必然是行政处罚的基本追求。如果行政处罚法放纵违法行为造成的违法状态一直得以延续，那么行政追责时效制度将发生异化。例如认为只要取得建设工程规划许可证的违法建筑在建成两年内未被发现，就质变为合法存续，这必然会助长违法搭建之风，导致城乡规划管理秩序的混乱，损害公共利益，违背行政处罚追责时效的立法本意。

　　（二）处理不一的执法与司法实践

　　考察实践中的常见违法行为类型及相应处理，对后续确定具体认定标准具有积极意义。

　　1.认为违法行为具有继续状态的情形

　　（1）违法建设行为。全国人大法工委在法工办发〔2012〕20号《意见》中明确，“违法建设行为因其带来的建设工程质量安全隐患和违反城乡规划的事实始终存在，应当认定其行为有继续状态”。司法实践中，法院对此也基本形成了统一认识，即从违法建筑状态消失之日起算处罚时效。

　　（2）违法占用土地行为。〔1997〕法行字第26号《最高人民法院行政审判庭关于如何计算土地违法行为追诉时效的答复》认为，非法占用土地的违法行为，在未恢复土地原状之前，应视为具有继续状态，行政处罚的追诉时效从违法行为终了之日起算。

　　（3）虚假广告宣传行为。对于商家在网络或以实体形式发布虚假广告的行为，有司法裁判认为，虽然行为人设置广告的行为即时结束，但在广告被撤下之前，一直存在并发挥这宣传作用，会持续给社会受众带来误导，故应当认定该行为具有继续状态。

　　除上述行为类型，对剽窃作品、公司违法设立、非法买卖土地等行为，实践中也倾向于认定相应违法行为具有继续状态，应当从行为所造成的后果状态完全消除之时起算行政追责时效。

　　2.认为违法行为不具有继续状态的情形较为典型的为非法销售行为，比如实践中的销售淫秽物品、未经检验合格的特种设备以及假冒伪劣的其他商品等行为。这些销售行为本身虽已终结，但危害状态和行为后果处于持续状态。主流观点认为，物品一经出售，违法行为即告终结，后续在社会上的传播影响只能作为其违法行为的情节考量，不能视为继续状态，故应当从销售行为结束之日起算行政追责时效。

　　（三）现有观点和司法裁判的不足现存的两种理论观点，均存在缺陷。“同时存续说”虽然严格契合法律文义，在解释论上更加融贯，但是会导致法律适用效果与法律目的背道而驰。正如“单一存续说”所批判的那样，“同时存续说”无法解决违法建设等行为的处理问题，与大量违法建设行为无法及时被发现的社会现实不相符，客观上还会助长此类违法行为。但是“单一存续说”也存在显见的不足，该观点的主要立足点是对违法建设等行为查处的现实需要，是从结果意义展开的简单推论，不仅缺乏具体而严谨的法律解释论证，其所提供的认定标准也不具有普遍适用性，无法说明对于大量违法行为终结，但违法行为后果仍然存续的情形，司法实践处理结果为何常常截然相反。与理论探讨相比，相关司法裁判的论证和说理更为单薄，有的甚至处于缺失状态，远不具有参照和指引价值。因此，有必要对“违法行为有继续状态”的认定标准进行厘清，确定具有普遍指导意义的认定标准，并以此为基础，明确司法裁判适用该标准的法律解释方法。

　　二、“违法行为有继续状态”的认定标准

　　违法行为本身具有持续性特征，当然可以被认定为具有继续状态。最典型如非法占用土地行为，“占用”行为本身就具有持续性。只有土地从非法占用人的“占用”之中脱离，违法行为才告终了，应当从此时起算行政追责时效。问题在于，对于违法行为已经终结，但行为后果仍然存续的情形，何时认定为 “违法行为有继续状态”。解决此问题，应当确立以下标准，一是行为后果存续状态危害的相当性，二是行为后果存续状态的违法性。只有行为后果存续状态同时具备上述两个要件时，才能在行为终结时将行为后果存续状态认定为“违法行为有继续状态”。

　　（一）行为后果存续状态危害的相当性在违法行为终结时，将行为后果存续状态认定为“违法行为有继续状态”，意味着只要该状态一直未消除，即可不受行政追责时效之限制，直接作出行政处罚。此种安排的正当性，首先来自规制行为后果存续状态的必要性。根据《行政处罚法》第五条规定，设定和实施行政处罚必须与社会危害程度相当。行为所造成的社会危害，是设置和作出行政处罚的决定性因素。任何行为被法律纳入违法行为范畴，并设定各类处罚措施予以规制，均是来自行为所具备的社会危害性。违法行为已经终结，行为后果的存续状态仍然能够造成与实施违法行为相当的危害性，甚至随着时间的推移，在没有行为加持的情况下，后果存续状态还能直接导致社会危害性的增加。此种情况下，应从行为后果存续状态消除之日起算行政追责时效，否则将使大量具有社会危害性的行为后果存续状态具备合法性外衣，违反《行政处罚法》“纠正违法行为”的立法宗旨。在判断行为后果存续状态的危害性时，应当比对特定违法行为与其行为后果存续状态社会危害性的程度。比如盗窃、诈骗、抢夺等违法行为，行为的后果均会在一定时间范围内存续。但就这些行为而言，行为本身比行为后果存续状态的危害性要大得多，更不会出现随着时间推移社会危害性程度增加的情况，因而缺乏通过认定为“违法行为有继续状态”，突破行政追责时效限制之必要。对于公司违法设立、违反规划许可建设、发布虚假广告等行为，此类行为的后果存续状态（违法建筑、未删除或下架的虚假广告、非法设立的公司存续等）对受害人或公众造成的不利影响与行为本身并无二致，甚至在行为结束后危害性还可能增加，则符合危害的相当性要件。

　　（二）行为后果存续状态的违法性仅确定行为后果存续状态具有与违法行为本身相当的社会危害性，还不足以认定“违法行为具有继续状态”。比如故意伤害行为对人身造成的伤害后果在一定时间内也会存续，甚至随着时间的推移危害性还会加重（伤情加重）。但对故意伤害行为，实践中并不会以人身损害后果状态的消除之时起算追责时效。此种行为与违法建设等行为的差异在于行为后果存续状态的违法性。行为后果存续状态的违法性可以通过两方面进行考量：一是行为后果存续状态的违法性可以脱离违法行为本身被单独评价；二是对行为后果存续状态之规制，被包含于特定行政法律规范的立法目的。上述两方面互为表里，同时也构成故意伤害行为与违法建设行为的规范性差异。比如违反规划许可进行建设的行为，其后果存续状态即违法建筑的存在，这一事实本身在规范层面就具备单独评价的可能。《城乡规划法》第六十四条明确规定，违反规划许可进行建设，且无法采取改正措施消除影响的，可以责令限期拆除。该规定直接指向违法建筑存续状态，说明法律对此种状态持鲜明的否定态度。换言之，消除违反规划许可建造的建筑物的存续状态，也被包含于《城乡规划法》的立法目的之中。反观故意伤害行为也具备后果存续状态，即他人身体受到的损害。但是脱离故意伤害行为本身，并不具备单独评价他人身体损害状态违法性的可能。《治安管理处罚法》第四十三条针对殴打他人、故意伤害他人身体的行为，设定的行政处罚为罚款和拘留，这些行政处罚的目的均是惩罚故意伤害等行为本身。《治安管理处罚法》的立法目的侧重于对违法行为的惩戒和对违法行为人的教育，并不具有直接评价或处理行为后果存续状态的内容。因此，正是由于违法建筑的存续可以被单独认定为违法，才能认定违法建设行为具有继续状态，对故意伤害行为则不能加以认定。

　　三、涵射于《行政处罚法》第三十六条的解释方法

　　在厘清“违法行为有继续状态”的认定标准后，仅能固定实体结论，但司法裁判的终极目的是说服，说理的核心在于法律解释。仅明确认定标准，固定实体结论，尚无法解释为何《行政处罚法》第三十六条明确规定的“继续状态”指向的是“违法行为”，实践中却可以将行为后果状态也认定为“继续状态”。这种对法律文义的突破，必须要经过合理的解释和论证，否则司法就会带有随意性。

　　（一）文义解释的进路为确保“法之稳定性”，文义解释本应是最先运用的法律解释方法。在对“违法行为有继续状态”的认定问题上，将行为的后果状态的持续解释为“违法行为有继续状态”，并不必然导致突破《行政处罚法》第三十六条规定的语义。行为和状态在用语上常可以相互转化。在对“行为”的指称上，“状态”本就是一种经典而常用的表达方式，法律上的诸多行为概念，都是用状态来描述的。比如“非法持有”，“持有”既可以理解为一种行为，也可以被看作是状态。另外，很多行为实际是一连串行为的“集束”。比如违法建设，建设行为是一种积极的作为，就建设行为终了后违法建筑的存续状态而言，实质是一种违反纠正义务的不作为行为，故将之直接理解为一种行为样态，也完全可行。由上观之，通过文义解释将行为后果的存续状态认定为“违法行为有继续状态”，似乎并不存在阻碍。但问题也很明显，由于文义解释具有普遍性，此种方法并不存在对现实状况区分处理的功能，文义解释会当然地导致法律适用范围的泛化。通过上文的分析已经可以明确，不能将所有的行为后果存续状态情形都纳入“违法行为有继续状态”的范畴，否则将会架空《行政处罚法》关于行政追责时效的规定，而需要综合考量特定行为后果存续状态的违法性和社会危害的相当性。因此，文义解释的方法在此处并不可行。

　　（二）类推解释的进路

　　类推解释是目的解释的方法之一，其本质上是一种通过寻找规范和法律事实对应概念的上位概念，以之为推理“中介”，并结合相关规范立法目的，确定待决法律事实规范前提的法律解释方法。比如《刑法》第一百二十五条规定了“非法制造枪支罪”。某公司私自制造出一批小型山炮，欲出售牟利。对此，完全可以通过类推解释方法使之涵射于上述规定之下。作为具体概念，“山炮”于“枪支”之间存在着“上位共通性”，可以直接指向它们共同的上位概念——“违禁火器”。从立法目的来看，禁止私自生产枪支和山炮等武器，本质上并无差异。通过“违禁火器”这一上位概念的中介推理，完全可以解决对私自制造山炮行为的规范依据的确定问题。

　　在“违法行为有继续状态的解释”上，能否运用类推解释的方法？答案是肯定的。因为行为和后果状态也具有上位共通性，可以指向共同的上位概念——“法律事实”。以本案未按图施工行为为例，未按图施工行为和违法建筑的存续状态具备共同的上位概念，即违反《建筑法》的法律事实。《建筑法》的立法目的，不仅包括惩治未按图施工行为（如罚款），也包括对未按图施工建筑状态的消除（如责令改正、责令返工修理等）。因而，对未按图施工建筑存续状态，可以适用《行政处罚法》第三十六条规定，认定为“违法行为有继续状态”，应从未按图施工建筑状态消除之时起算行政追责时效。

　　（三）参照适用《意见》规定

　　更为便捷的方法是，基于对全国人大法工委所作《意见》或类似文件的参照适用，直接将待定的行为与《意见》所列举的行为类型进行相似性比对，继而间接涵射于第三十六条规定之下。从文件性质来看，全国人大法工委所作《意见》属于《立法法》第六十四条规定的“法律询问答复”，对该答复的效力，《立法法》并未予以明确。但由于其作出主体的权威性，且能够起到填补“正式法律解释缺位”的作用，故不应将之视作“一般的学术理解”，而应认可其拘束力，在执法、司法实践中必须“参照执行”。

　　本案裁判即采用这一途径，通过比对得出，未按图施工行为与违反城乡规划等违法建设行为，在行为性质、危害后果等方面并无实质差别，继而将之认定为符合“违法行为有继续状态”的情形。

　　另外，“法律询问答复”针对的事项的范围往往特定，比如《意见》就是对住建部提出的《关于违反规划许可、工程建设强制性标准建设、设计违法行为追诉时效有关问题的请示》进行回应。由此观之，本案中某区综合行政执法局将《意见》针对的特定情形理解为“列举式”规定，以某类行为不属于《意见》规定的行为类型为由，直接予以排除适用，是不合理的。即使不属于《意见》规定的行为范畴，仍然可以被判定为具有继续状态的违法行为。

　　四、结语

　　事实上，“违法行为有继续状态”的认定标准与法律解释方法是相互联系的两个问题，互为表里、相辅相成。认定标准的厘清有利于防止对《行政处罚法》第三十六条规定的过度扩张解释，避免行政追责时效制度被架空，也解决了行为已过追责时效但社会危害仍然显著的尴尬问题。法律解释方法可以为认定标准之完善提供根本思路，不论是比对行为类型的相似性，还是考察行为概念的上位共通性，均是提炼并完善具体认定规则的重要途径。世间没有绝对的正确，仅有相对的合理，对于未来可能出现的新的行为类型，仍需要司法者综合权衡行政处罚与时效制度的目标价值，作出最适当且具说服力的处理。

　　来源：行政法报