慎重把握乡镇政府“属地职责”可诉性

　　属地管理职责并非正式的学理概念，在公益诉讼检察语境下，可以认为是乡镇政府在本行政区域内，管理经济、教育、科学、文化、卫生、体育、自然资源等行政工作。乡镇政府的属地管理职责在公益诉讼检察办案实践中很常见，同时又很庞杂，其可诉性也不可一概而论。关于行政公益诉讼可诉性，主要从是否有适格诉讼主体、公益损害事实、法律明确授权、行政违法行为等四个方面进行把握。乡镇政府属于行政诉讼适格主体，对其行政公益诉讼可诉性的把握，主要围绕公益损害、法律授权和行政违法行为展开。

　　一、慎重把握乡镇政府宏观、抽象职责的可诉性

　　在我国法律法规中有不少条款对乡镇政府作出概括性、原则性的宏观、抽象类职责规定，如基本农田保护条例第6条规定：“乡（镇）人民政府负责本行政区域内的基本农田保护管理工作。”农产品质量安全法第6条规定：“乡镇人民政府应当落实农产品质量安全监督管理责任，协助上级人民政府及其有关部门做好农产品质量安全监督管理工作。”实践中，检察机关对乡镇政府不依法履行此类职责提起行政公益诉讼的，确有法院判决支持了检察机关诉讼请求。但此类职责的法律规定过于原则宽泛，乡镇政府履职手段、方式、效力、能力有限，导致乡镇政府事项多、责任重、手段弱，即使法院判决支持检察机关诉讼请求，也难以执行，有程序空转之嫌，且检察机关继续办理此类案件，有被驳回诉讼请求的可能。行政公益诉讼不同于一般的行政诉讼，是通过诉的方式开展法律监督，其督促性强于救济性，除了保护公益外，要更加注重纠正行政机关的违法行为，维护客观法秩序。因此，检察机关不宜仅以概括性、原则性的职责规定为依据办理行政公益诉讼案件，而要对乡镇政府及相关行政主管部门的监督管理职责和法定履职手段、方式进行梳理，分清主责次责，综合考虑各行政机关具体监管职责、履职尽责情况、违法行使职权或者不作为与公益受损的关联程度、实施公益修复的有效性等因素，以最有利于公益保护为原则，一般情况下优先选择行政主管部门开展监督。

　　二、乡镇政府的中观职责一般具有可诉性

　　乡镇政府属地职责中，也有一些相对中观的规定。如环境保护法第28条规定：“地方各级人民政府应当根据环境保护目标和治理任务，采取有效措施，改善环境质量。”第33条规定：“县级、乡级人民政府应当提高农村环境保护公共服务水平，推动农村环境综合整治。”在传统行政诉讼中，公民、法人、其他组织如果对乡镇政府不依法履行此类职责提起行政诉讼，法院很可能会以没有法律上的利害关系为由不予受理。最高人民法院在部分裁判文书中也明确指出，当法律规范基于公共利益的目的，命令行政机关作为或不作为时，这些不确定的多数受益人中的某个个人也会从中获得事实上的利益，但这种利益无论如何都是权利的反射，却不是自己的权利。目前法律并不认可作为公众之一部分、仅具有反射利益的个人具有行政诉讼诉权。

　　我国建立检察公益诉讼制度后，逐步探索将此类职责纳入行政公益诉讼监督范畴。如最高人民检察院在检例第162号指导性案例中，对乡镇政府的环境治理职责的可诉性作出了阐释，明确提出“监督管理职责”，不仅包括行政机关对违法行为的行政处罚职责，也包括行政机关为避免公益损害持续或扩大，依据法律、法规、规章等规定，运用公共权力、使用公共资金等对受损公益进行修复等综合性治理职责。检察机关聚焦受损的公共利益，督促行政机关按照法律、法规、规章等规定，对违法行为进行监管，对受损公益督促修复；在无法查明违法主体等特殊情形下，自行组织修复，发挥其综合性管理职责。相关法律已赋予基层政府对辖区环境的综合性管理职责，对于历史形成的农村垃圾堆放场，基层政府应当主动依法履职进行环境整治，而不能将自身履职标准仅仅限缩于对违法行为的行政处罚。

　　检察机关在把握此类职责的可诉性时，应当注意此类案件涉及的修复治理公益损害问题应具有紧迫性。与行政处罚、行政许可、行政强制等行为不同，公益损害的治理往往具有更强的专业性、政策性，国家赋予行政机关更大的裁量权，特别是在现阶段环境整治任务还比较繁重、财政资金有限的情况下，乡镇政府如何通过合理安排公共资金分阶段分地段建设垃圾处理设施等对生态环境进行治理，司法审查的强度较一般行政行为更为宽松，检察机关、审判机关对乡镇政府的裁量权应当给予充分尊重，否则，可能模糊司法权与行政权的界限。因此，检察机关应当注意搜集组织证据，必要时通过组织专家论证或者召开听证会，明确环境修复治理的必要性和急迫性，引入比例原则等对行政机关的裁量空间进行规制。同时，要注意部分法律已经明确规定了环境修复主体，如湿地保护法第44条规定：“因重大自然灾害造成湿地破坏，以及湿地修复责任主体灭失或者无法确定的，由县级以上人民政府组织实施修复。”因此，在湿地修复领域，应当优先适用此规定，以县级以上政府为监督对象。

　　三、乡镇政府具体、微观的法定职责具有可诉性

　　第一，法律、法规、行政规章明确赋予乡镇政府职责，且有明确的配套手段、方式、程序的，显然具有可诉性，不再赘述。如城乡规划法第65条规定：“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”

　　第二，先行行为、行政允诺、行政协议等乡镇政府本不具有，但法律确认或者认可的职责，也具有可诉性。如最高人民检察院检例第63号指导性案例中，明确如果环境污染行为与基层政府违法行使职权直接相关，检察机关可以重点监督基层政府，督促其依法全面履职，这就属于先行行为引起的治理职责。

　　第三，上级政府指令的职责，具有可诉性。第一类，法律已经明确授权上级政府可以指令具体负责的部门，如城乡规划法第68条明确授权县级以上人民政府可以责成有关部门实施强制拆除，最高人民法院《关于正确确定县级以上地方人民政府行政诉讼被告资格若干问题的规定》第2条也规定：“县级以上地方人民政府根据城乡规划法的规定，责成有关职能部门对违法建筑实施强制拆除，公民、法人或者其他组织不服强制拆除行为提起诉讼，人民法院应当根据行政诉讼法第二十六条第一款的规定，以作出强制拆除决定的行政机关为被告；没有强制拆除决定书的，以具体实施强制拆除行为的职能部门为被告。”县政府责成乡镇政府对违反规划建筑物实施强制拆除的，检察机关以被责成的乡镇政府为监督对象。第二类，上位法没有作出明确规定的，上级政府的指令具有可诉性。最高人民法院在（2015）行提字第38号行政裁定书中，列举了一个案例。某外国公司漏油事故造成海面污染，给渔业养殖户造成巨大损害。为简化程序提高效率，我国政府代表渔业养殖户与该公司谈判。达成赔偿协议后，该公司将赔偿款直接缴付至我国政府。对后续具体赔偿款发放工作，某省海洋与渔业厅交由某县政府办理，并由某县渔业局具体实施。法院认为，县政府制定赔偿款发放规则后，渔业局具体实施发放赔偿款，是接受上级行政机关指令，依职权行使行政权的行政行为，属于行政诉讼受案范围。

　　第四，地方“裁执分离”规定明确的职责具有可诉性。“裁执分离”后，行政机关组织实施行为的性质如何，确有争议。但《最高人民法院关于“裁执分离”后行政机关组织实施行为是否具有可诉性问题的批复》已经明确：“人民法院依法作出准予执行裁定的，行政机关就其申请并经法院审查准予执行的行政决定所实施的强制执行行为，仍属于行政行为。”《人民检察院公益诉讼办案规则》第68条列举的人民检察院应当作行政公益诉讼立案的情形，也包括“（三）根据地方裁执分离规定，人民法院将行政强制执行案件交由有强制执行权的行政机关执行，行政机关不依法履职的”。可见，“两高”将“裁执分离”后的组织实施行为性质认定为行政行为。因此，在非法占地建筑物强制拆除案件中，有的地方“裁执分离”规定明确法院在准予执行裁定中，可以将强制拆除的具体执行交由乡镇政府或者街道办的，此时转化为乡镇政府的可诉法定职责。来源：检察日报-公益周刊·实务