摘要

　　行政协议之诉赔偿、补偿有其自身的特殊性，既有别于行政赔偿、行政补偿，也不属于民事赔偿、民事补偿，当前理论界有争议，实务中法官可以依法作出不同的裁判。判断行政机关在行政协议之诉中承担赔偿责任还是补偿责任，原则上应为合法优先、兼顾公益，合法行为造成的损失予以补偿，违法行为造成的损失予以赔偿，但为了公共利益需要且仅是程序违法的情况下，可以只给予补偿。行政协议之诉赔偿、补偿应尽可能明确具体标准，不能明确的，应比照行政赔偿适当增加，而且赔偿应高于补偿。对行政协议纠纷作出裁判应优先适用行政法律规范，即便需要参照适用民事法律规范，也需要考量能否有效维护社会公共利益，不能随意参照适用。

　　引言

　　近年来，随着行政协议的广泛和大量使用，与行政协议签约履约相关的纠纷也日益增多起来。根据中国裁判文书网最新公布的数据，对行政案件，按照关键字“协议”或“合同”进行检索总计959897件，相关协议或合同纠纷大多涉及到赔偿补偿问题；按照关键字“赔偿”进行检索总计294962件，按照关键字“补偿”进行检索总计565923件，合计860885件，其中也有相当数量的案件涉及行政协议纠纷，而且均呈逐年上升之势。同时需要考虑的是，在2014年《行政诉讼法》修订之前，行政协议尚未纳入行政诉讼的受案范围，司法机关在实践中对行政协议纠纷引发的诉讼，大多是作为民事案件来处理的；自《行政诉讼法》修订之后，虽然行政协议纳入行政诉讼的受案范围，但理论界和实务界关于行政协议的界定、应用历来都存有争议，民事审判中仍存在一定数量的行政协议案件，而且部分案件争议的焦点就是赔偿或补偿问题。虽然很多纠纷并未通过司法途径解决，但司法是维护社会公平正义的最后一道防线，立法又是法治的龙头环节，对行政协议纠纷赔偿与补偿问题进行研究，理清赔偿、补偿情形的界定及赔偿、补偿的标准与原则，通过立法或出台司法解释的方式，对行政协议纠纷赔偿和补偿的情形、原则及标准予以明确，为司法审判提供依据，规范同类裁判，减少诉讼纷争，提升政府形象，促进社会和谐稳定，应当是当前和今后一个时期在习近平法治思想的指导下，行政法学理论研究需要努力的方向和着力点。

　　一、行政协议之诉赔偿是行政赔偿，还是民事赔偿

　　行政协议之诉广泛存在，与之相关的赔偿、补偿标准却不甚明确，由此导致纠纷甚多。厘清行政协议之诉赔偿补偿问题，首先需要从立法和实践两个层面，全面梳理当前行政协议之诉有关法律规定和适用中存在的问题，深入探究问题的本源和实质，从理论上进行抽丝剥茧的剖析，准确把握准行政协议之诉赔偿补偿的性质和定位，理清行政协议之诉赔偿补偿与行政赔偿补偿、民事赔偿补偿的不同及相通之处，为全面展开理论研究奠定基础。

　　（一）行政协议之诉赔偿补偿法律依据分散模糊

　　2014年修订的《行政诉讼法》，明确将行政协议纳入行政诉讼的受案范围；2019年最高人民法院出台的《关于审理行政协议案件若干问题的规定》（以下简称《行政协议案件规定》），对行政协议的概念、范围、争议解决方式等进一步予以明确，为依法有效审理行政协议案件提供了极大便利。根据《行政协议案件规定》，对被告未依法履行、未按照约定履行行政协议以及单方违法变更、解除行政协议等五种情形，人民法院可以判决被告承担赔偿责任；对被告单方合法变更、解除行政协议等两种情形，人民法院可以判决被告对原告给予补偿。美中不足的是，《行政协议案件规定》全文只有二十九条，没有对行政协议案件赔偿和补偿的标准作出明确，赔偿与补偿之间的区分及界定也一定程度上存在容易混淆或不尽合理之处。除上述两部法律之外，《国家赔偿法》第二章专章对“行政赔偿”作出规定，明确了行政赔偿的赔偿范围、赔偿程序等事项；2022年出台的《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》，对行政赔偿有关事项作出规定，对行政赔偿的范围及直接损失的范围进行了明确，但均没有就行政协议纠纷赔偿做出规定。

　　关于行政补偿的规定散见于不同的单行法规中，有些类型的行政补偿比如房屋征收补偿，实践中主要通过签署行政协议的形式进行补偿，相关单行法律法规虽然对征收补偿的范围、程序和标准作出了规定，但补偿标准仍规定的比较含糊，或者将确定补偿金额的权力赋予了下级政府，由此导致国内不同地方征收补偿金额差异很大，因拆迁征收问题引发的诉讼和群体性事件在国内一直居高不下，除房屋征收补偿之外，其他类型的行政协议在行政机关不履行、不按照约定履行或单方变更、解除合同的情况下，如何赔偿或者补偿，赔偿或者补偿多少金额，法律依据更加不明确，法院在判决时只能在查清事实的基础上，依据行政协议的约定、参照其他法律规定或援引相关法律原则进行裁判，在审判时难度很大，这也是行政协议纠纷赔偿、补偿问题尤其是拆迁补偿长期以来社会关注度高，容易引发网络舆情和群体性事件的重要原因。为此，综合分析行政协议纠纷的赔偿和补偿发生情形、赔偿和补偿原则标准以及程序势在必行。

　　（二）行政协议之诉赔偿补偿法律适用存在偏差与冲突

　　需要进一步考虑的是，《行政协议案件规定》对赔偿和补偿情形虽然规定的比较明确，但法官在处理行政协议纠纷时，对案件中同一法律事实可能会产生不同的判断，在适用法律时可能存在不同的理解，进而适用《行政协议案件规定》中的不同条款，导致判决结果出现明显不同。比如，为了社会公共利益的需要，行政机关单方变更或解除行政协议，但在变更或解除时未严格依照法定程序，变更或解除程序违法或存在瑕疵，对这种情况，法官可以认定行政机关单方变更、解除行政协议的行为违法，进而依据《行政协议案件规定》第十六条第三款，判决行政机关承担赔偿责任；法官也可以依据第二十一条，将行政机关单方变更、解除行政协议的行为认定为，行政机关因国家利益、社会公共利益的需要依法行使行政职权，对由此给原告造成的损失承担补偿责任即可。

　　以上两种看法或判决都有法律依据，问题在于，考虑解除原因是为了公共利益的需要，判决行政机关对行政协议相对人予以补偿，就会遗漏评价行政机关违反法定程序的行为，导致行政机关违反法定程序不用付出代价、无需承担责任，影响法治政府建设的进程和效果；反之，在当前没有法律对行政协议案件赔偿和补偿之间的对比标准作出规定的情况下，按照社会大众朴素的价值观和法治政府建设的要求，对同一行政行为造成的损失，赔偿金额原则上应高于补偿金额，如果行政协议同时约定了违法解除合同应当承担的违约责任，在仅仅是变更或解除程序违法的情况下，按照《行政协议案件规定》第十六条第三款或合同约定，判决行政机关对行政协议相对人承担赔偿责任或违约责任，这在一定程度上有失公允，而且也加重了财政负担。如何合理确定行政协议纠纷赔偿和补偿的发生情形，如何合理确定行政协议纠纷赔偿和补偿之间的差别以体现赔偿的惩戒性同时又不至于过度增加行政机关的负担，这些都是理论研究和今后立法需要考虑的重要问题。

　　（三）行政协议之诉赔偿补偿有别于行政赔偿补偿和民事赔偿补偿

　　行政协议之诉赔偿与补偿区分难、赔偿补偿标准确定难，一个重要原因是行政协议具有合同性和行政性双重属性，理论界和实务界关于行政协议的认定及应用仍存有争议，虽然实务中通过立法以兜底的方式对性质存有争议的合同一概纳入行政诉讼受案范围，但这种认识上的差异仍然存在，传导到行政协议纠纷解决的过程中，行政协议之诉赔偿与补偿属于行政赔偿、行政补偿，还是属于民事赔偿、民事补偿，必然会让人产生疑惑。虽然实务中大都将行政协议之诉赔偿与补偿作为行政赔偿、行政补偿来处理，缘由可能在于产生纠纷时依据《行政诉讼法》提起了行政诉讼，但《行政协议案件规定》只是规定行政机关作为被告要对行政协议相对人的损失予以赔偿或补偿，没有明确赔偿补偿的原则和标准，也没有规定行政协议纠纷之诉涉及的赔偿参照《国家赔偿法》作出裁判。乱花渐欲迷人眼，理清行政协议纠纷之诉中纷繁复杂的关系，必须以习近平法治思想为指导，统筹考虑行政协议纠纷涉及的法律关系及可能造成的社会影响，既要坚持做到人民至上，维护好最广大人民群众的利益，又要继续扩大行政协议在经济社会事务中的应用，更好地推进社会主义市场经济建设，加快中国式现代化建设的进程。

　　综合考量行政协议的应用价值和目的，既不能生硬将行政协议之诉赔偿与补偿归入民事赔偿、民事补偿，也不能简单地将行政协议之诉赔偿与补偿视同行政赔偿、行政补偿，行政协议之诉赔偿与补偿应作为单独的一类赔偿、补偿，在行政协议的签署、应用大都出于公益目的，当前行政协议立法处于初创期、相关理论尚不完善的情况下，可以将行政协议之诉赔偿与补偿作为一类特殊的行政赔偿、行政补偿，更多依据行政法律规范对行政协议纠纷之诉涉及的赔偿与补偿作出裁判；在符合相应条件时，也可以依据民事法律规范作出裁判，以便更好地化解社会矛盾、维护社会公益。

　　二、区分赔偿与补偿时公益优先，还是合法优先

　　对行政协议纠纷涉及的赔偿、补偿，首先需要考虑与界定的是赔偿与补偿的情形认定，也就是何种情形下行政机关应当予以赔偿，何种情形下行政机关应当予以补偿。理清行政协议纠纷赔偿和补偿的区别，既需要从法理上分析行政协议纠纷赔偿与补偿的适用原则，以及不同原则导致的赔偿金额过高或补偿金额过低的救济机制；也需要综合考虑经济社会发展的现实需求，以及实践中可能会出现的合法但不合理情形的补救措施。

　　对涉及行政协议纠纷的赔偿、补偿界定问题进行研究，为便于理解和分析，可以在统筹考虑行政协议兼具行政性、合同性双重属性的基础上，设定如下两种模式：第一种模式是公益优先，把行政机关不履行、不按照约定履行或单方变更、解除行政协议的原因作为首要因素予以考虑，如果是为了维护社会公共利益，则由行政机关就自己的行为给行政协议相对人带来的损失进行补偿；如果不是为了维护社会公共利益，则由行政机关进行赔偿。第二种模式是合法优先，审查行政机关不履行、不按照约定履行或单方变更、解除行政协议的行为是否合法或者符合合同约定，如果行政机关的行为合法或符合合同约定，则由行政机关对行政协议相对人进行补偿；如果行政机关的行为违法或不符合合同约定，则由行政机关进行赔偿。两种模式都有其合理之处，但如果认真思考所有可能发生的情形，每一种模式都有不尽人意的地方，都存在需要考量的例外情况。（一）公益优先的“泥沼”，公共利益外延模糊无法有效区分赔偿与补偿行政协议具有行政性与合同性双重属性，行政协议具有行政性的一个突出特征是，行政机关在行政协议签约履约过程中享有行政优益权，可以依据行政优益权单方变更、解除合同而无须承担赔偿责任。目前行政法学界公认的是，行政机关在行政协议中享有行政优益权，如胡建淼先生所指出的，无论是国外还是中国，无论是制度还是理论，行政优益权确实一定程度存在于行政协议之中；王名扬先生认为在法国行政合同中，行政机关具有行政优益权，特别是在合同履行过程中享有许多“特权”。需要澄清的是，行政优益权仍是一个学理概念，立法上尚未对行政优益权进行明确和界定，而且理论界对行政优益权的概念与界定仍存在争议。目前被国内多数学者接受的观点是，只要为了维护公共利益或者达成行政管理目标，行政机关就可以行使行政优益权单方变更、解除协议，或者单方不履行协议约定，比如余凌云先生认为，行政协议优益权的目的是为了行政管理以及公共利益，为了此目的的实现，赋予一定的特权是必要的。目前存在的问题是，何为所谓的公共利益，目前仍没有统一的定义，学界对此争论很大，很多学者认为，在不同的时期、不同的领域、不同的情形下，公共利益的范围可以有所不同或者说可以存在差别，从概念上很难也不宜对不同情形下的公共利益作出明确的定义。公共利益和诚实信用、公序良俗等原则相似，属于抽象的概念，在适用时可以存在一定的灵活性，但法官在司法审判中所援引的规则越具体，越能体现出司法的专业性和中立性，在立法没有对公共利益作出明确界定的前提下，由法官在审判时负责对公共利益进行原则性解释，可能会出现不同的案件中解释的不一致，甚至随意适用法律原则的风险，影响司法公正和司法机关的权威。鉴于当前关于公共利益的概念、范围存在诸多争议，无法明确界定，将行政机关为了维护公共利益的需要不履行、不按照约定履行或单方变更、解除行政协议等行为一概视为行政机关可以享有的优益权，在实践中会带来很多不确定因素甚至风险，也会招致公众的诟病。鉴于此，将是否为了维护公共利益的需要，作为行政机关在行政协议纠纷中承担赔偿责任还是补偿责任的区分标准，在实践中也会存在很多不确定性，公益优先自然不宜作为区分界定行政协议赔偿与补偿的首要原则。（二）合法优先的审视，依据是否符合法律规定或合同约定区分赔偿与补偿在公共利益概念与范围无法准确界定的情况下，我们研究问题的眼光必然要转向第二种模式——合法优先，此处的合法优先不宜简单等同于行政法中的合法原则，而是要充分考虑行政协议的行政性与合同性双重属性，从不同的视角出发，对“合法”问题进行多维审视和全面分析。1.依据行政机关的行为是否有法律依据，区分赔偿与补偿鉴于构筑在公共利益概念基础上的行政优益权无法准确界定，胡建淼先生对行政优益权作了一个相对明确又截然不同的界定，他认为，行政机关只有在有法律直接而具体授权的前提下，或者有合同具体约定的条件下才享有优益权，行政协议中的优益权只存在于法律规定和合同约定的框架之内。胡建淼先生对行政优益权的定义与笔者提出的区分行政协议赔偿与补偿情形的第二种路径有异曲同工之处，他的这段话实际上也将行政优益权分成了两类，第一类是法律直接而具体授权的行政优益权，这是当前理论界公认行政机关可以享有的行政优益权，第二类是行政机关根据约定享有的行政优益权，这是胡建淼先生的一大创新。美中不足的是，胡建淼先生对第一类行政优益权的界定过于严格，更多将法律赋予行政机关的权力理解为行政命令、行政处罚、行政强制、行政征收和征用，实践中行政机关实施行政行为的法定依据除法律之外，还包括行政法规、地方性法规甚至部门规章、地方政府规章。笔者认为，全面贯彻习近平法治思想，加快推进建设社会主义市场经济和法治政府，必须对行政机关享有的行政优益权通过立法或制定政策等方式予以限制，但同时应有效保障行政机关维护公共利益或达成行政管理目标的权利，在当前没有统一的法律对行政优益权作出规定，行政机关行使单方变更、解除等优益权的依据散见于单行法的情况下，无论是依据行政协议签约前生效的法律法规规章，还是行政协议签约后新出台的法律法规规章，只要符合法律法规规章的规定，行政机关就可以行使相应的行政优益权。需要阐明的一个问题是，在当前立法主体增多、设区的市也可以制定地方性法规和地方政府规章的情况下，鉴于行政管理具体事务大多由市县人民政府承担、行政协议的签约方大多也是市县人民政府及政府部门，对行政主体依据地方性法规和地方政府规章行使行政优益权的权力应予以适当限制，行政主体可以依据行政协议生效前本级人大或本级人民政府制定并生效的地方性法规、地方政府规章行使相应的行政优益权，但不能依据行政协议生效后本级人大或本级人民政府制定的地方性法规、地方政府规章行使相应的行政优益权，否则地方政府在已签约的行政协议出现重大争议时，可以通过行使地方立法权赋予自身相应的行政优益权变更、解除或不履行合同，损害行政相对人合法权益，影响政府机关的形象和公信力。至于行政规范性文件，鉴于出台主体众多、出台程序不规范，不宜作为行政机关享有或行使行政优益权的依据，否则会导致行政机关肆意滥用行政优益权，行使行政优益权维护公共利益的初衷就会变形为部门利益的保护伞，容易滋生贪污腐败问题，影响法治政府建设进程。2.依据行政机关的行为是否有合同依据，区分赔偿与补偿胡建淼先生对行政优益权研究的极具价值的创新性突破是，行政机关依据合同具体约定也可以享有行政优益权，在当前公共利益的范围难以具体界定、建立在维护公共利益基础上的行政优益权界限不清的情况下，将行政优益权严格限定在法定范围内很有必要，但由此带来的问题是，法律不可能穷尽一切情形，在公共利益确实受到侵害而法律又没有相关规定的情况下，行政机关无法行使行政优益权单方变更、解除合同或不履行合同，鉴于此类情形，胡建淼先生依据行政协议具有行政性与合同性双重属性，提出行政机关依据合同具体约定可以享有行政优益权的观点，是行政法学理论和行政协议制度研究的一大突破。在法律法规规章没有对行政机关的优益权作出相关规定的情况下，行政机关可以依据行政协议的合同属性，依据《民法典》等民事法律法规，与行政相对人在行政协议中约定行政机关单方变更、解除合同或不履行合同的条件，约定行政协议相对人不履行、不按约定履行或单方变更、解除合同需要承担的违约责任，当条件达成或实现时，行政机关单方变更、解除合同或不履行合同无需承担违约责任，对行政协议相对人不履行、不按约定履行或单方变更、解除合同的行为，行政机关可以要求其承担相应的违约责任。需要考虑的是，这种事先存在于行政协议中的约定可能并不是行政机关与行政协议相对人公平协商的结果，而是行政机关凭借其掌握的公权力或资源，通过合同约定的方式，强加给行政协议相对人的一种在特定条件下需要承担的义务，虽然行政协议是当事人之间合意的成果，其所约定的内容应当经双方当事人协商一致，任何一方原则上不能强迫另一方违背意愿接受其意思表示，但考虑到行政协议同时具有行政属性，签订行政协议的目的是为了更好地管理社会公共事务，从这个角度出发，只要行政协议相对人明确表示接受约定并将其写入行政协议作为其组成条款，应视为有效，这种约定是行政机关凭借其优势地位或公权力达成的，是普通的民事主体无法达成也无法享有的，实质上是行政机关变相地行使行政优益权，虽然这种行政优益权没有相应的法律依据，但既然行政机关与行政协议相对人已经达成合意且写入行政协议，行政机关就可以依据约定享有或行使相应的行政优益权；如果行政机关与行政协议相对人没有达成合意，或虽然达成合意但未写入行政协议，则行政机关不能享有或行使相应的行政优益权，诚如胡建淼先生所指出的，行政机关在有合同具体约定的条件下才享有优益权。是否只要行政机关与行政协议相对人在行政协议中作出具体约定，行政机关按照约定就可以享有相应的行政优益权？也不尽然，对行政机关通过与行政协议相对人达成合意并在行政协议中作出具体约定的方式享有或行使行政优益权，有三种特殊情况需要考虑。一是行政主体与行政协议相对人之间的约定必须符合法律行政法规的规定，否则约定即为无效，行政机关不能依据该约定享有相应的行政优益权。不管是依据《民法典》第一百五十三条，还是基于行政协议的行政性优先于合同性、合法性优先于合约性，行政协议应当优先适用合法性原则，当行政协议的合约性与合法性发生冲突，即约定的内容不符合法律行政法规规定时，约定的内容无效，人民法院对该约定的效力应当不予认可。二是行政主体与行政协议相对人之间的约定可以突破公平原则，但行政机关不能强制或胁迫行政协议相对人接受约定，否则该约定可以撤销。需要注意的是，对这种情况，行政协议相对人须承担签署协议时受到强制或胁迫的举证责任，在无法证明的情况下，不能依据行政协议相对人的单方说明，随意认定行政协议中涉及公共利益的条款无效。三是通过事后签订补充协议的方式作出约定，原则上应不予准许。行政机关和行政协议相对人在签约和履约的过程中地位并不是完全平等的，这是行政协议与民事合同的一个重大不同，也是行政协议具备行政属性的一种表现，行政机关在行政协议签约前详细告知行政协议相对人在协议中享有的权利和应承担的义务，不管是否通过协议约定让行政协议相对人承担了额外的义务，只要行政协议相对人对此有清晰的认知并表示同意，原则上对约定的效力应予以承认和保护；对事后签订的补充协议，只要行政协议相对人主张受到强制或胁迫，行政机关须证明不存在强制或胁迫行为，在证明不能的情况下，原则上应采信行政协议相对人的主张。（三）以合法优先、兼顾公益为原则，合理界定赔偿与补偿通过对上述两个模型或两种路径进行分析，我们可以得出这样一个结论，行政机关依照法律法规规章的规定，或者依据与行政协议相对人在行政协议中的约定，不履行、不适当履行或单方变更、解除行政协议，原则上不承担赔偿责任，但必须对行政协议相对人的损失给予补偿；例外情形是，依据行政协议签订后本级人大出台的地方性法规或本级人民政府出台的地方政府规章，不履行、不按照约定履行或单方变更、解除行政协议，须承担赔偿责任；行政机关与行政协议相对人之间的约定如果存在违反法律行政法规、强制或胁迫行政协议相对人接受约定、事后签订补充协议进行约定三种例外情形，行政机关也需要承担赔偿责任。依据约定不履行、不适当履行或单方变更、解除行政协议，无需承担赔偿责任，实际上也是《民法典》有关规定在行政协议中的应用，是行政协议合同属性的体现，本质上也是行政机关可以依据民事法律规范行使的一项权利。在放大我们的思维和视角后，判断行政机关在行政协议纠纷中承担赔偿责任还是补偿责任，关键看行政机关不履行、不适当履行、单方变更或解除行政协议的行为是否合法或符合约定，只要行政机关的行为合法或符合约定，行政机关对自身的行为给行政协议相对人造成的损失只需承担补偿责任，此处“法”应包括法律法规规章，且生效时间应为行政协议签订之前，约定应符合民事法律规范有关规定。在不考虑例外情形的情况下，从法理推导的结果与当前立法规定也基本上是一致的，根据《行政协议案件规定》第十三条、第十五条、第十六条第三款、第十九条，赔偿产生的原因是行政机关具有违法或者违约的行为；根据《行政协议案件规定》第十六条第一款和第二十一条，补偿产生的原因是行政机关为维护国家利益、社会公共利益依法行使职权导致相对人遭受损失，虽然行政机关的行为客观上造成了违约的后果，但其行为在法律上评价为合法。行政机关不履行、不按照约定履行、单方变更或解除行政协议的行为违法，是否需要对自身的行为给行政协议相对人造成的损失一概承担赔偿责任？《行政协议案件规定》关于行政机关承担赔偿责任的条款是否有不尽合理的地方？笔者认为，对行政机关的违法和违约行为，行政机关原则上应承担赔偿责任，但如果行政机关仅仅是不履行、不适当履行、单方变更或解除行政协议的程序违法的情况下，行政机关是否需要承担赔偿责任值得商榷。阐释该问题，在法理上首先需要探究的是，行政行为的程序属于行政行为的组成部分，还是一个独立的部分？行政行为合法的四要件为主体合法、权限合法、内容合法、程序合法，目前关于这四个要件是形式要件还是实质要件的研究鲜有着墨，从法理上分析原则上应为实质要件，但程序更多的是行政行为的外在表现，在程序违法的情况下，并不必然导致行政行为被撤销，在这种情况下，也可以说程序合法是行政行为合法的形式要件。在将程序合法认定为行政行为合法的形式要件的情况下，可以将程序认定为一个独立的组成部分，程序违法不影响行政行为的实质效果，如果是为了维护国家利益和公共利益，即便行政机关不履行、不按照约定履行或单方变更、解除行政协议的程序违法，行政机关也可以不承担赔偿责任，只须按照《行政协议案件规定》第二十一条，对由此给行政协议相对人造成的损失承担补偿责任即可，这种观点在行政诉讼法中也一定程度上可以得到支撑。按照行政诉讼法第七十八条，行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除行政协议，承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等责任，并没有对所有承担责任的方式作出规定，在行政机关仅仅是程序违法的情况下，法院可以判决行政机关承担补偿责任。秉持这种观点的好处在于，可以有效平衡合法优先和公益优先之间的矛盾，进一步明确司法实践中法官适用法律的导向，对同一类行为尽可能作出同样的更合理的适用选择，而不至于在司法审判中出现不同判决，引发公众质疑和舆论谴责。这样处理产生的问题是，遗漏了对行政机关违反法定程序行为的评价，如果不对行政机关违反法定程序的行为给予限制和惩戒，行政机关在违法后无需付出任何代价、不承担任何责任，既有违公平原则，也不利于矛盾化解。对此，可以参照《行政处罚法》第八十一条，根据行政机关违反法定程序情节轻重，视情对直接负责的主管人员和其他责任人员给予相应的政务处分。综上所述，判断行政机关在行政协议纠纷中承担赔偿责任还是补偿责任，原则上应为合法优先、兼顾公益，也就是首先看行政机关不履行、不适当履行、单方变更或解除行政协议的行为是否合法或符合合同约定而且约定合法有效，如果行政机关的行为合法或符合合同约定，原则上只承担补偿责任；其次要尽量考虑维护国家利益和公共利益，在仅仅只是不履行、不按照约定履行、单方变更或解除行政协议的程序违法的情况下，如果出发点是为了维护国家利益和公共利益，原则上也只需对由此给行政协议相对人造成的损失承担补偿责任；除此以外的其他情况，行政机关要对行政协议相对人承担赔偿责任。另外，在行政协议相对人存在违约行为，导致协议目的不能实现时，行政机关可以不履行、不按照约定履行合同或单方行使法定解除权，尽管合同无法履行或依法解除的责任在于行政协议相对人，但在其已经投入大量资金且没有任何收益的情况下，整体上仍存在利益需要返还，对此类情况，仍需要行政机关对行政协议相对人给予一定补偿，以便于妥善化解争议，保障行政协议相对人合法权益，提高社会资本方参与公共事务的积极性和主动性。

　　三、赔偿补偿标准只做原则性规定，还是明确具体数额

　　一直以来，对行政协议中赔偿和补偿的具体标准，立法上存在诸多困难，现有法律规定有不尽完善之处，司法实践中存在争议，理论研究也需要进一步深化。（一）以公平补偿为主、完全补偿为辅，尽可能明确补偿的具体标准行政协议纠纷补偿与行政补偿的关联度比较高，实践中行政机关在征收征用等事务中需要给予相对人补偿时，大都通过签署协议的方式进行，最典型的就是土地和房屋征收补偿协议，相关的法律规定也比较多，比如《土地管理法》、《国有土地上房屋征收与补偿决定》、《江苏省城市房屋拆迁管理条例》等。除土地和房屋征收外，其他征收征用类行政协议以及自然资源使用权出让类行政协议涉及的补偿也有相关的法律作出规定，比如《水污染防治法》《煤炭法》《防洪法》《森林法》《海域使用管理法》《防沙治沙法》《农村土地承包法》《水法》《草原法》等等，但大都是一些原则性规定，并没有明确补偿的具体标准和程序，仅有部分法律配套的行政法规规章以及行政规范性文件，对行政补偿的规定相对比较具体，比如《农业法》就退耕补偿问题作出原则性规定；《退耕还林条例》对此作了进一步细化，但仍未明确具体标准；《国务院关于完善退耕还林政策的通知》明确了补偿的具体标准。上述法律虽然数量繁多，但并不能涵盖所有类型的行政协议，也有一部分法律规定的补偿与行政协议无关，属于行政命令、行政给付中的补偿，比如《人民警察法》第三十四条规定的补偿，就是典型的行政给付。涉及行政协议补偿的法律，也大都只规定了补偿的原则，而且规定的内容不尽相同，有的规定给予适当补偿，比如《防洪法》；有的规定给予合理补偿，比如《矿产资源法》；有的只规定给予补偿，比如《水法》。上述法律就行政补偿作出的规定，与其说是原则，不如说是要求或者说是授权，只规定了应进行补偿，并没有明确给予行政补偿的具体原则和标准。除此之外，其他类型的行政协议基本上没有相关的法律法规规章就补偿的原则和标准作出规定。由此也可以看出，实践中明确每一种行政补偿的具体标准存在很大难度，有些行政协议涉及的行政补偿有具体标准，有些行政协议涉及的行政补偿则只有相对笼统的标准或基本原则，有些行政协议涉及的行政补偿甚至没有任何法律依据。没有标准或者标准过于笼统，行政机关在补偿时容易出现各行其是、补偿金额各不相同的情况，容易引发纠纷和诉讼；标准过于具体，对看似同类情况实质存在差异的行政协议，严格套用标准进行补偿也存在不合理之处，进而引发诉争和矛盾。鉴于与行政协议相关的补偿种类繁多，不同类别的补偿又涉及不同的行政机关，在难以一一确定每一种补偿具体标准的情况下，需要尽量明确补偿的具体原则，以便于司法机关在审判中援引和参照。实践中行政补偿的方式主要有直接补偿和间接补偿两类，直接补偿主要是经济补偿，包括返还财产、恢复原状、金钱补偿和实物补偿等；间接补偿主要是政策性补偿，是地方政府为推动征收征用的实施，所采取的优先安排就业、提供优惠政策等补偿方式，在实践中没有代表性，主要用于处理疑难事项。行政补偿在立法上需要研究的主要是直接补偿的具体原则，目前理论界关于行政补偿应遵循的原则说法不一，有多种理论和学说，实践中多数学者认可的补偿原则主要有两种：一是完全补偿原则，对合法具体行政行为带来的公民、法人或其他组织的合法权益损失，包括直接利益损失和间接利益损失，由行政机关进行完全补偿；二是公平补偿原则，对公民、法人或其他组织的合法权益损失予以公平补偿。笔者认为，考虑到我国土地等资源归国家和集体所有的国情和财政承受能力，对行政协议涉及到的补偿，应以公平补偿为主、完全补偿为辅，原则上给予公平补偿，在符合严格限定条件的情况下给予完全补偿，此处的严格限定条件应由法律法规事先作出规定，不能由行政机关视情自主决定。实行公平补偿原则，在我国当前涉及征收征用补偿的立法中已有所体现，也便于操作执行。比如，《土地管理法》第四十八条规定，征收农村村民住宅，给予公平、合理的补偿，此处的公平、合理的补偿充分体现了公平补偿原则；再比如，各省在依据《土地管理法》制定区片综合地价时，大都以县为单位，按地域确定综合地价，而不去考虑同一地域内不同的地上作物收益是否存在差异，至多在青苗费方面额外给予适当补偿，也体现了公平补偿原则。对其他没有法律依据或法律规定过于笼统的行政协议涉及的补偿，行政机关因国家利益、公共利益的需要，不履行、不按照约定履行或单方变更、解除行政协议，对行政协议相对人给予补偿时也无需考虑相对人的预期利益，但要充分考虑行政协议相对人的投入以及相关的资金成本，对行政协议相对人给予公平补偿。对一些行政主体与行政相对人之间签署的特殊类型的合同，法院在无法援引行政协议相关法律作出判决的情况下，也可以依据《民法典》第一百一十七条，判决行政机关对行政相对人给予公平、合理的补偿。（二）统筹考虑相对人损失和公共利益，明确赔偿的具体原则相对于行政协议纠纷补偿，通过立法明确行政协议纠纷赔偿的原则和标准难度更大，当前相关的法律规定少之又少且比较笼统，关于行政协议纠纷赔偿问题的理论研究也不多，理论界对相关标准如何确定少有涉猎且没有定论，实践中关于行政协议案件的赔偿标准和原则也存在较大争议。当前理论界和司法审判中关于行政协议案件中，行政机关承担赔偿责任的方式以及赔偿的原则和标准有多种观点，概括起来主要有四种。第一种观点认为，行政机关承担违约赔偿责任的方式和标准，应当根据行政协议的约定确定，无约定的应当参照国家赔偿法的规定。第二种观点认为，行政机关承担违约赔偿责任的方式和标准，应当根据行政协议的约定确定，无约定的应参照民事法律规范的相关规定。第三种观点认为，赔偿和补偿属于两种不同的责任承担方式，应当分别处理，对于赔偿，标准应当依据国家赔偿法的规定确定；对于补偿，行政协议有约定的按照约定，没有约定的按照实际损失由法院确定，实际损失限定于直接损失，不计算可得利益。第四种观点认为，行政机关承担违约责任的方式和标准，对因公共利益的需要违反协议约定的，应当参照国家赔偿法的规定；对其他违反协议约定的情形，应当根据行政协议的约定确定，没有约定的参照国家赔偿法的规定。笔者认为，以上四种观点都有法律依据和法理基础，但又都不尽合理、不够完善，而且只涉及赔偿的方式和原则，并没有明确赔偿的具体标准。衡量、确定行政协议纠纷补偿与赔偿，首先需要明确的一点是，不管是把补偿视为赔偿的一种特殊情形，还是将补偿视为与赔偿并列的一种情形，在按照合法优先、兼顾公益的原则区分赔偿和补偿的情形下，对行政协议相对人的损失，行政机关的合法行为造成的应予以补偿，违法行为造成的原则上应予以赔偿，相较于前者，后者兼具对被征收人合法财产损失的填平补齐和违法行为的惩戒，同等情况下应多于前者，如果行政机关违法行政需要付出的赔偿低于合法行为需要承担的补偿，不仅行政协议相对人的合法权益无法得到保障，而且会变相鼓励行政机关通过违法达成目的，违背诚信、公平原则，容易导致行政协议成为一纸空文，损害政府公信力，不利于社会主义市场经济稳健有序发展。虽然目前理论界和司法实践中公认行政协议具有行政性、合同性双重属性，但在行政协议签订、履行过程中产生纠纷，司法机关判决行政机关承担赔偿责任更多依据行政法律规范，将其作为行政赔偿，按照国家赔偿有关规定进行处理。民事合同纠纷中因一方缔约过失或违约，对方据此产生信赖保护，可以要求过错方赔偿可得利益损失；行政赔偿作为国家赔偿的一种，实践中针对国家赔偿案件通常适用损害填平规则，赔偿的范围以直接损失为主，不保护当事人的预期收益，尤其在行政协议、行政许可等授益性行政赔偿诉讼中，行政机关基于行政权的加持，作为强势的一方，撤销或废止授益行为，弱势授益相对人无法以信赖保护维护权益。与我国行政赔偿制度所确立的赔偿原则不同的是，世界上多数国家对行政赔偿采用的是与民法一样的补偿性赔偿原则。德国对行政赔偿中受害者所遭受财产损失的赔偿直接适用民法规定，德国民法典规定赔偿义务人必须将受害人的权益恢复至侵权行为没有发生之前的状态，如无恢复的可能，则受害人有权要求赔偿义务人给予相应的赔偿，需赔偿的损失包括可得利益损失。日本国家赔偿法对行政赔偿的标准直接适用民法典的规定，也包括可得利益损失。美国《侵权赔偿法》规定，联邦政府侵犯私人权利，与私人一样负担民事责任。我国作为人口众多的发展中国家，不宜在行政协议纠纷赔偿中采取西方国家的行政赔偿原则与制度，财政资金更多的要用于保障人民群众的教育、养老、医疗等社会事务，同样需要考虑的是，如果单纯将行政协议纠纷赔偿完全等同于行政赔偿，直接参照《国家赔偿法》的规定，只赔偿行政协议相对人的直接损失，即便在核算直接损失时，参照《国家赔偿法》第三十六条第七款的规定，加计行政协议相对人投入资金的银行同期存款利息，或者按照《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第二十九条，加计存款利息或者贷款利息、现金利息，在行政协议大多涉及水利、环保、供水等工程项目，涉及资金数额巨大，参与人员众多，而且行政协议相对人更多依靠银行贷款实施项目建设的情况下，仅按照现有规定赔偿直接损失，行政协议相对人的权益实际上无法得到有效保障，行政协议的效力和吸引力就会大打折扣。（三）行政赔偿、行政协议之诉赔偿、民事赔偿原则上应单向递增妥善处理和解决行政协议纠纷相关的补偿、赔偿问题，是一个庞杂的系统工程，必须综合衡平与考量政府、行政协议相对人和人民群众三方利益，既需要考虑行政协议相对人的损失能否得到合理补偿和赔偿，也需要考虑政府财力能否负担为了社会公共利益不履行或单方变更、解除行政协议需要承担的补偿责任，以及在这个过程中为自身的违法行为买单需要付出的赔偿责任，还需要考虑最大限度提供公共服务以满足人民群众对美好生活的追求。对行政协议纠纷补偿问题，当前有一系列的单行法对不同领域的行政补偿作出规定，但在理论研究上学界尚未就行政协议纠纷补偿提出相关的法理依据和补偿原则、标准，行政协议纠纷赔偿问题更为复杂，目前既无统一的立法，相关单行法少之又少，也没有理论界和司法实践中一致认可的原则和标准，亟需研究提出理论界认可、而且能在司法审判中经受实践检验的理论。对行政协议之诉补偿、赔偿问题，如果能通过制定单行法或者行政法规、规章以及地方性法规、地方政府规章的方式作出明确，尽量通过立法明确补偿、赔偿的具体标准；如果尚未或者不宜通过立法明确补偿、赔偿的具体标准，则需要通过理论研究并结合司法实践形成公认的补偿、赔偿原则，并在此基础上尽可能的出台相关的司法解释。在综合衡平与考量三方利益的情况下，补偿应尽可能涵盖行政协议相对人的所有损失，但不包括可得利益；行政协议相对人的损失应包括投入后无法收回的资金、利息以及其他合理支出，利息不宜依据《国家赔偿法》有关规定，一概按照同期银行存款利率计算，而应区分行政协议相对人的资金来源分别予以核算，行政协议相对人的自有资金按照一年期LPR计算，借贷资金应把行政协议相对人的财务成本计入损失，但须提供相应的证明，必要时行政机关可以安排审计机关或委托第三方对行政协议相对人的账务进行审计，防止行政协议相对人通过造假侵占财政资金，其他合理支出的范围应严格限制且必须有充足理由，否则不予补偿。行政协议纠纷赔偿金额原则上应高于补偿，以体现对行政机关违法行为的惩戒，但也需要考虑不能过于加重财政负担，可以参照民事法律规范有关规定，根据行政协议相对人资金来源的不同，以一年期LPR或行政协议相对人借贷资金的财务成本为基础，加计30%-50%核算行政协议相对人的损失。对行政协议双方当事人在合同中约定违约金的，如果一方当事人认为事先约定的违约金过高或过低，不宜严格依照《行政协议案件规定》第十九条第二款的规定，一概驳回当事人的诉求、判决行政机关依照约定支付违约金，应允许当事人依法请求法院对约定的违约金适当予以减少或增加，法院依照其请求，综合平衡各方利益，在高于行政赔偿金额、低于民事赔偿金额的范围内，酌情作出裁判。

　　四、裁判时合同约定优先，还是法律规定至上

　　行政协议具有行政性与合同性的双重属性，最高人民法院也充分考虑到了行政协议的这种双重属性，《行政协议案件规定》第二十七条第二款明确规定，人民法院审理行政协议案件，可以参照适用民事法律规范关于民事合同的相关规定。这一款规定虽然只有短短35个字，但却蕴含着很多信息，其中有三个方面的问题尤其值得研究和探讨。

　　第一，可以参照适用，意味着也可以不参照适用，依据何种规则确定是否参照适用，由法官根据审判经验和案件情形自主决定，还是进一步明确参照适用的具体规则，当前理论研究和司法判例中对该问题都涉猎很少。在行政协议作为一个新生事物、相关立法较少的情况下，法官在审判中遇到没有明确法律规定的情况时，既需要尽量参照相关民事法律规范，不能自由任意裁判导致出现同案不同判的情况，引发社会公众质疑影响法院公信力；又需要充分考虑行政协议的行政属性，尽可能的依据行政法基本原则做出合理判决，在公平公正的前提下最大限度维护社会公共利益。在民事法律规范和行政法基本原则之间发生冲突时，是遵循私有财产不可侵犯、充分保障行政协议相对人合法权益，还是社会公众利益至上、通过适当减损行政协议相对人的利益以保障社会公共事务正常运行，需要法官在自由心证中做出最恰当的抉择、作出最公正合理的裁判，需要通过立法或明确相关的原则来规范法官的行为。《行政协议案件规定》第二十七条充分考虑行政协议的特殊性、复杂性，在行政法律规范立法起步晚，相关法律法规难以涵盖所有事项或难以精准表述的情况下，最大限度地赋予法官自由裁量权，体现了立法处理的技巧，有利于寻找保障行政协议相对人合法权益和维护社会公共利益之间的平衡点，最大限度的化解社会矛盾。但是，这种处理技巧也有其不足之处。首先，法律作为社会公众必须遵守的准则，其体系必须严谨、和谐、协调，各法律部门不能相互矛盾、抵触和冲突，《行政协议案件规定》第二十七条和《民法典》第四百六十七条第二款的内容，既相互契合，又有相互矛盾之处。行政协议作为《民法典》没有明确规定的合同，在合同有关事项无法依据行政法律规范作出裁判时，到底是直接参照适用民事法律规范关于民事合同的规定，还是由法官决定是否参照适用，在法律规定上有不明确的地方。其次，“可以参照”用作法律术语，容易导致法律不够严谨精确，概念内容不够清晰无误，在立法中须慎用，一般是立法时难以详尽规定或难以表述时的无奈之举，用在任意性规定中以便赋予当事人一定的选择权。法律语言应做到用词准确、表达明确、逻辑严密，这是法律本质的内在要求。《民法典》中35处参照性规定，参照或应当参照有29处，可以参照只有6处，这6处可以参照大多用于不同性质的法律关系之间，比如有关身份关系的协议可以适用合同编有关规定；行政协议与民事合同既有所不同，也有相同之处，严格来说，行政协议也是一类特殊的合同，体现了行政机关和行政协议相对人之间的合同关系，不完全是不同性质的法律关系。再次，可以参照用于法律规定中，条文带有“可以”二字，一般会视作任意性规范，不再具有强制遵守的要求，多用于当事人之间可以协商的事项，比如《民法典》第四百七十条第二款规定，当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同；审理行政协议案件参照适用民事法律规范相关规定，不属于当事人之间可以协商的事项，允许法官没有任何限制地自主决定是否参照适应欠妥。正确理解《行政协议案件规定》第二十七条的“可以参照”，关键是如何把握行政协议的行政性与合同性之间的关系，在处理行政协议中涉及的法律关系时优先考虑行政属性、依据行政法律规范及行政法基本原则作出裁判，还是优先考虑合同属性、在行政法律规范没有明确规定时一律参照适用民事法律规范作出裁判。对关系国计民生的重大事项，订立、履行行政协议时应优先考虑行政属性；对普通的公共事务，可以更多考虑协议双方的合意性，把行政协议的合同属性作为优先考虑的事项；行政协议虽然是一类特殊的合同，但理论界和实践中更倾向于将其视为一类行政行为，纳入行政诉讼受案范围，只要行政主体与行政相对人在达成合意时写明签订的是行政协议，对重大的关系国计民生的行政协议纠纷事项，法院在裁判时应优先适用行政法律规范及行政法基本原则，在穷尽一切方式找不到依据时，再适用民事法律规范；对仅涉及普通公共事务的行政协议纠纷事项，在依据民事法律规范作出裁判更公平合理时，可以直接依据民事法律规范裁判；行政协议纠纷事项是否重大应由相关的司法解释予以明确或作出原则性规定，行政主体负责举证或解释说明，法院不宜主动审查或适用。第二，参照适用，不是依据，意味着法官在作出裁判时有一定的自由裁量权，在裁判时可以在民事法律规范相关规定的基础上作出适当调整，是否应当作出调整、如何调整、调整幅度大小等问题，都需要通过研究和立法进一步予以明确。参照适用是指法律明定将关于某种事项所作的规定，适用于最相类似的其他事项，常见于民事立法中，是立法者为达到法典内部各规则间的相融相通，为预先填补文本法律漏洞而采取的一种技术手段，在出现新的法律关系缺乏具体的法律规范进行调整时，参照适用在性质上最相接近的法律规范。行政法法庭的法官们在起草《行政协议案件规定》时，将民法中的这种立法技巧移植到了行政法律规范中。虽然参照适用能够让法官得以在相关法律规则中自如地穿梭，为待解决案件寻觅最合适的法律规范，推动个案正当；但目前民法界对“参照适用”的认知、适用边界及适用过程仍还存在分歧和争论，相关问题有待进一步研究和回应。法律规则中的“参照”通常用于没有直接纳入法律调整范围内，但又属于该法律调整范围逻辑内涵自然延伸的事项，参照适用规范无法单独作为裁判依据，需要对其他法律规范进行参引。参照适用在法理前提与适用范围上均有别于类推适用，应为法律效果的参引。应当注意的是，对法律效果的参引并非全部参引，仅能就最相近行为的法律后果进行参引。参照适用通常有所限制，《民法典》中有些参照适用条款直接对参照的条件和对象范围作出了限定，除此之外，在具体的个案裁判中，被准用法律规范有时只能部分适用，即被参照适用的法律规则中可能包含了多种情形，但限于案件特殊情形，只能选择适用法律规范中的部分法律效果。与民事法律规范相比，行政法律规范需要更加严谨，虽然行政协议兼具行政与民事双重特征，但法官在审理和裁判时必须秉持比审理、裁判民事纠纷更为严谨的态度，既需要考虑案件事实和法律依据，又需要考虑社会影响和价值导向，立足时代和国情，切实做到以人民为中心，维护好最广大人民群众的利益。时代和国情对行政审判提出了更高的要求，具体到行政协议之诉中参照适用民事法律规范，与民事审判相比，需要充分考虑行政协议的行政性特征，充分考虑行政协议关系到社会公共利益，遵循更为严格的规则，在确需参照适用时，既不能随意以行政协议具有自身特殊性为由，对民事法律规范中关于民事合同的规定作出扩大解释，就类似事项作出的裁判与民事合同差别较大；又不能机械地照搬民事法律规范中民事合同有关规定，被动认可行政协议相对人依据民事法律规范提出的理由和依据，作出看似合法实质上损害社会公共利益的裁判，背离签署行政协议的初衷与目标。比如，《民法典》合同编及相关解释中，很多任意性规范都有“当事人另有约定”的用词，仅《民法典》合同编就出现56处，在约定不存在无效情形下，该约定应作为纠纷的裁判规范，而且一般情况下优先适用。行政协议有别于民事合同，民事合同双方当事人签署合同的目的都是为了自身利益，而行政主体签署行政协议的目的则是为了管理社会公共事务、维护社会公共利益，行政协议相对人的目的虽然是为了获取自身的利益，但也必须承担相应的社会责任，适当让渡部分私利，确保行政管理目标能够顺利实现。鉴于此，对行政协议中当事人另有约定的事项，人民法院在参照适用《民法典》作出裁判时，不宜机械地按照《民法典》的规定，以当事人另有约定为由，判决按照合同约定对纠纷事项进行处理，而必须具体问题具体分析，全面审慎分析合同约定的事项是否损害社会公共利益和人民群众权益，对明显损害社会公共利益和人民群众权益的约定事项，不能参照适用《民法典》合同编的有关规定；另有约定的事项在相关行政法律规范中有明确规定的，原则上应按照行政法律规范的规定处理，不宜再参照适用《民法典》中“当事人另有约定”的相关条款。第三，参照适用民事法律规范关于民事合同的相关规定，民事法律规范其他方面，比如民事法律行为、代理、物权、侵权责任的相关规定能否参照适用？按照《行政协议案件规定》第十二条、第十八条，人民法院审理行政协议案件，不仅可以参照适用《民法典》关于民事合同的规定，也可以适用《民法典》有关民事法律行为的规定。虽然《行政协议案件规定》没有针对如何准用民事法律规范制定具体规则与操作方法，理论界对这一跨部门法难题缺乏深度研究，实务界也缺乏基本共识，但考虑到目前理论界和实务界均认为行政协议具有行政性、合同性双重属性，在行政法律规范没有相关规定或者无法依据行政法律规范作出裁判时，在不损害社会公共利益的前提下或不与行政法律规范冲突的情况下，原则上可以依据行政协议的合同性属性，参照适用相关的民事法律规范，而不仅仅局限于只适用《行政协议案件规定》中明确的民事法律规范有关民事合同及民事法律行为的规定。比如，政府采购合同是典型的行政协议，按照《政府采购法》第十九条、第二十条，采购人可以委托采购代理机构办理政府采购事宜，法院在审理政府采购合同纠纷时，如果涉及采购代理机构，势必要参照适用民事法律规范中关于代理的规定；再比如，征收当事人的房屋或土地，需要签署行政征收协议，征收协议涉及的房屋或土地作为不动产，在征收过程中如果第三人就征收的房屋或土地主张权利，并由此导致征收协议不能按时履行引发纠纷，物权优于债权，在审理过程中必然要参照适用民事法律规范关于物权的规定。另外，法律适用过程中存在二次参照适用情况，即“参照适用”中部分被参引的规范又存有“参照适用”规范，在存在二次参照适用的情况下，两次指示参引增加了法律结果的不确定性，被参引的法律规则范围经转介可能会出现错误适用的情况，法官应慎重通过二次参引解决疑难案件。厘清上述三个问题，让我们重新回到对行政协议作出裁判如何适用法律这个话题，虽然当前理论界一直强调要重视行政协议的契约属性，但行政协议的契约属性应更多体现在签约、履约过程中，体现在对行政优益权的约束上，对行政主体因行政协议纠纷需要承担的赔偿或补偿责任，仍应突出其行政属性，秉承法律规定至上的理念，优先适用行政法律规范，即便需要参照适用民事法律规范，也需要考量能否有效保障、维护社会公共利益和人民群众权益，不能随意参照适用，更不能随意适用民事法律规范中“当事人另有约定除外”条款，否则就可能会导致国有资产和人民财富的流失，背离通过签订行政协议处理社会公共事务、提高行政管理效率的初衷和目标。尤其需要注意的是，在依据行政法律规范和民事法律规范可能作出不同的裁定时，例如行政机关承诺的财政补贴等支持政策，虽不违反法律、行政法规强制性规定但超越自身职权，更要审慎适用“可以参照适用民事法律规范”这一规定，作出的裁定既要有效保障社会公共利益，也不能因为行政机关的行政行为不具备效力让企业蒙受重大损失。存在的困难是，这是一项法官单凭个人能力和经验难以完成的任务，需要通过理论研究推进立法，进一步明确可以参照适用的情形和规则，为法官裁判提供参考和依据。

　　结语

　　在行政协议应用日益广泛的今天，如何规范、合理使用行政协议，让行政协议成为行政机关管理社会事务、推进经济发展的有力工具，是理论界和实务界都需要思考、探索的问题，行政协议纠纷赔偿、补偿问题是行政协议理论研究的一个难点，已有的理论和法律规定比较零散，理清行政协议纠纷赔偿、补偿问题，既需要充分考虑行政协议的行政性、合同性双重属性，合理借鉴民事合同有关理论和法律法规，适度限制行政机关的行为，充分保障行政协议相对人的合法权益；又必须秉持人民至上的理念，最大限度维护社会公共利益，防止不法分子钻营取巧假借“合同”名义窃取国家财产，维护好人民群众的根本利益。处理好行政合同纠纷赔偿、补偿问题，必须在习近平法治思想指导下，牢固树立系统思维，既要综合考量法、理、情等因素，做到以法为据、以理服人，不断提升司法裁判的法律认同、社会认同和情理认同，又要立足时代和国情，综合考量行政协议相对人合法权益和人民群众根本利益，把握好二者之间利益划分的平衡点，依据相关行政、民事法律规范，作出公平合理的裁判，实现最佳的法律效果、政治效果、社会效果。来源：行政执法研究