? 裁判要点

　　征地完成后，被征收土地性质由集体土地变为国有土地，但国有土地使用权人仍需依法确定。

　　国有土地使用权被收回，相对人实际使用土地但未办理规范、合法的使用权登记的，其仅为土地的实际使用人，而非法律意义上的国有土地使用权人。在国有土地使用权人未依法确定的情形下，实际使用人无权要求补偿。

　　——第六届全国法院“百篇优秀裁判文书”

　　? 裁判文书　

　　云南省高级人民法院

　　行 政 判 决 书

　　（2022）云行终20号

　　上诉人（一审原告）张某等50人。

　　被上诉人（一审被告）文山市人民政府。

　　张某等50人因诉文山市人民政府（以下简称市政府）不履行补偿职责一案，不服云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院（以下简称文山中院）作出（2021）云26行初68号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2022年3月10日公开开庭审理了本案。上诉人张某等50人的诉讼代表人及委托代理人，被上诉人市政府的委托代理人，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

　　张某等50人起诉称，其均为文山市某某路老干部小区（以下简称某某小区）业主。该小区建于二十世纪八十年代末，系经省、州、县城建、土地部门批准，中共文山州委老干部局（以下简称州老干局）牵头上报各级政府统一征地19.293亩，由小区业主支付土地征用款及配套费用后将该地块整块分给某某小区88户业主建房，每户建房占地89.28平方米，共7856.64平方米，剩余5011.791平方米用于小区公共道路、绿化及附属设施等建设。因当时法律制度不健全，仅各户房屋占地范围内的土地办理了国有土地使用证，公共部分用地并未办理土地使用证，但州老干局、中共文山县委老干部局（以下简称县老干局）于1999年3月30日联合印发的编号为文老联发[1999]1号的《关于加强某某老干部住宅小区管理工作的通知》载明：州老干局与县老干局于1986年、1989年先后两次按审批程序报经相关部门批准征用土地19.293亩作为88户离休干部的自建房用地，且该通知明确确认某某小区的所有空地、道路及公共设施属于88户老干部共有。但2015年由市政府作出的《文山市人民政府关于文山市西山中寨片区棚户区改造建设项目规划区范围内国有土地上房屋征收的决定》并未按规定将某某小区的公共道路、绿化及附属设施等纳入评估范围。其认为该地块系经过市政府批准征用的建设用地，而且应当由业主按份共有，业主有权利要求市政府对每户进行按份补偿。因此，其于2018年6月向市政府送达《请求履行法定职责申请书》，请求市政府依照市区国有土地征用补偿标准对某某小区公共部分土地进行按份补偿，其在法定期限内未收到任何答复。后提起诉讼，经法院一审、二审后，市政府依照法院判决向其作出了不予补偿的答复，其不服提起诉讼。请求：1.依法撤销市政府作出的答复；2.依法责令市政府依照市区国有土地征用补偿标准对某某小区公共部分土地进行按份补偿（补偿标准为每平方米7930元）；3.本案诉讼费由市政府承担。

　　一审法院查明：（一）上世纪八十年代，为解决文山州、文山县离休老干部的住房问题，文山州人民政府（以下简称州政府）1985年9月26日专门制定下发了《关于解决建国前参加革命的同志住宅问题的试行办法》（文政发〔1985〕64号），根据该文件精神，1986年9月3日，州老干局、县老干局共同行文以文老干字（1986）18号《关于州、县离休干部自建住宅用地的报告》上报文山县人民政府，拟征用原文山县攀枝花区文新街乡响水桥生产队稻田、园地共计19.147亩作为文山州、县26个单位共88户老干部自建房用地。1986年10月28日，文山县人民政府计划经济委员会以计经发（1986）179号《关于州、县老干部局征用响水桥生产队土地作为老干部自建住宅用地报告》，向文山州城乡建设环境保护委员会请示征用响水桥生产队土地事宜。1986年12月26日文山州城乡建设环境保护委员会又以文建发（86）第128号《关于文山州、县老干部局征用老干部自建住宅用地的报告》向云南省城乡建设委员会报批。1987年3月28日，云南省城乡建设委员会以（87）云建征字第175号《关于文山州、县建老干部住宅征地的批复》批准同意征用响水桥生产队土地19.147亩作为解决文山州、县老干部自建住宅建房用地。1986年9月14日，根据州政府文政发〔1985〕64号文件，州老干局、县老干局与原文山县攀枝花区文新街乡响水桥生产队签订了《征用土地协议书》，该征地协议明确：1.征用土地面积合计19.147亩，各种补偿费152773.4元；2.征地的各种补偿费经上报批准后，由州、县老干局一次性付给生产队，办理征地手续后土地属于国家所有，交给自建户使用；3.要求财政、粮食部门给予调减公余粮基数；4.22人的安置人数，除经批准实行农转非安置费已由州、县老干部局付给生产队，就业问题由生产队统一安排，州、县老干部局不再承担就业人员的问题。征用土地协议签订后，州老干局陆续向88户离休老干部收取了自建土地征用费，每户2183.08元，共计192111.04元，同时还向自建房老干部收取了自建房公共设施费。对于文山县的22户离休老干部，1987年2月10日，文山县人民政府计划经济委员会以计经发（87）8号《关于县离休老干部自建房基建计划的批复》同意22户自建房面积为1848平方米，私人自筹投资219912元，国家补助11000元，建材在计划内作适当补助。2011年4月18日，州老干局向文山市土地资源管理局出具证明，证明内容为根据云南省城乡建设委员会[1987]云建征字第175号等文件，州老干局、县老干局统一征用响水桥土地并划拨给州、县88户离休干部自建房屋。（二）某某小区原有住户88户，实际每户自建房占地为89.28-92平方米不等，少数住户分户后，至2015年政府征用拆迁时该小区住户共有103户，所有住户均办理了国有土地使用证和房产证。为规范和加强小区的管理工作，1999年3月29日州老干局、县老干局联合下发了文老联发（1999）1号《关于加强某某老干部住宅小区管理工作的通知》，通知明确：1.除已按规定划给88户离休干部自建房的宅基地外，所有空地、道路及公共设施，均属于88户老干部共有，即集体所有。任何人都不得随意侵占和违章建筑，一经发现，村委会应立即制止，并按有关法规严肃处理；2.小区村委会应依据“自我教育、自我管理、自我服务”的原则，切实负起责任，加强对公共部分的空地、道路和公共设施的统一管理。（三）2015年6月17日，市政府作出文政发〔2015〕29号《文山市人民政府关于文山市西山中寨片区棚户区改造建设项目规划区范围内国有土地上房屋征收的决定》，决定对文山市西山中寨片区棚户区改造建设项目规划区范围内国有土地上房屋实施征收，某某小区含在其中，属于该片区被政府征收的范围，2015年至2016年，文山市国有土地上房屋征收与补偿办公室分别与小区所有住户签订了《国有土地上房屋征收与补偿协议书》，针对小区住户所持有的土地、房产已经全部补偿兑现完毕，市政府在补偿兑现土地、房屋征收款时，一并退还了所有老干部在自建房时交纳的公共设施建设费3000元。（四）2018年6月，张某等50人向市政府邮寄了《请求履行法定职责申请书》，要求市政府按国有土地征收补偿标准对某某小区公共部分土地进行按份补偿。市政府收到后在两个月内未作出答复，张某等50人即向文山中院提起诉讼。文山中院审理后认为，张某等50人对小区公共部分无产权证明，其要求市政府给予征收补偿无事实依据和法律依据，并以（2019）云26行初37号行政判决驳回其诉讼请求。张某等50人不服，上诉至云南省高级人民法院，云南省高级人民法院审理认为，张某等50人事先向市政府提出履行法定职责的申请，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第九十一条的规定，针对小区公共部分是否应当补偿和依照何种土地性质进行补偿，市政府应就张某等50人的申请先行作出处理，不宜由人民法院直接处理，遂于2020年11月10日以（2020）云行终138号行政判决撤销了文山中院作出的（2019）云26行初37号行政判决，判决由市政府对张某等50人于2018年6月13日提出的《请求履行法定职责申请书》作出处理。2021年2月5日，市政府作出了答复，张某等50人不服该答复，提起本案诉讼。

　　一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第十八条：“业主委员会对于行政机关作出涉及业主共有利益的行政行为，可以自己的名义提起诉讼。业主委员会不起诉的，专有部分占建筑物总面积过半数或者总户数过半数的业主可以提起诉讼。”的规定，某某小区原始住户共88户，张某等50户已经超过半数，具备提起诉讼原告主体资格。《国有土地上房屋征收与补偿条例》第四条规定市、县级人民政府负责本行政区域的房屋征收与补偿工作，市政府对某某小区88户住户使用的土地、房产进行了征收补偿属于其法定职权，但未对小区公共部分进行征收补偿，张某等50人向市政府递交申请，请求市政府对小区公共部分履行征收补偿法定职责，市政府作出不予征收补偿的答复，对其权益产生了实际影响，被告主体适格。

　　某某小区原始住户88户老干部的自建房用地是上世纪八十年代，州政府为解决建国前参加革命的离休老同志的住宅问题，专门制定政策，以州老干局、县老干局为项目实施主体逐级上报，经文山州城乡建设环境保护委员会上报云南省城乡建设委员会批准征用原攀枝花区文新街乡响水桥生产队的土地，该小区88户老干部自建房用地的土地来源属于政府划拨用地，当时所征用的土地共计19.147亩，土地征用后，即按每户89.28平方米的面积划给离休老干部作为自建房用地。对于小区内各住户的土地、房产的征收补偿，市政府已经按照各自使用的土地、房屋产权面积进行评估后全部征收补偿兑现完毕。虽然当时在征地建小区时，原始88户住户向州老干局交纳了自建土地征用费，但按照州政府文政发［1985］64号文件政策，国家对该小区老干部自建房和小区市政设施建设均有补助和投入。在州、县××队签订的《征用土地协议书》中也明确办理土地手续后土地属于国家所有，要求相关部门给予减免公余粮，对部分人员进行安置，这些也是国家投入的一部分，证明当时张某等50人向州老干局交纳的自建土地征用费只是小区整片土地的部分征用费。张某等50人所提供的部分老干部住户的国有土地使用证上，在土地使用权类型中也明确标注为划拨，仅有少量几户国有土地使用证是将房产上市交易后，交纳了土地出让金，在其国有土地使用证上才填为出让。因此，对张某等50人认为某某小区整块地均是其出钱征用的事实，一审法院不予认可。某某小区是在特殊的历史条件下，政府为关心照顾离休老干部的住房问题，制定特殊政策而征地建设的小区，有权征地建该小区的行为只能是政府行为，无政府征地行为即无该小区的存在，在小区公共部分未经依法登记确定权属的前提下，张某等50人仅以集资交纳了小区部分土地征地款该小区公共部分就应当归其享有权益的主张无法律依据，亦即张某等50人关于“谁出钱征地，就应当补偿给谁”的主张，一审法院不予支持。

　　本案市政府征收补偿的行为发生在2015年，《中华人民共和国物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。依法属于国家所有的自然资源、所有权可以不登记。”第十七条规定：“不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。不动产权属证书记载的事项，应当与不动产登记簿一致；记载不一致的，除有证据证明不动产登记簿确有错误外，以不动产登记簿为准。”原云南省土地管理局云土发[2000]籍字10号《云南省城镇个人已购住房用地登记暂行规定》（以下简称《暂行规定》）第十二条第四项也明确“宗地内的空地、绿化、车棚、通道、其它设施（不包括住户独自使用部分）等公共用地不分摊给宗地内各分户。宗地地下建筑部分不参加土地使用权面积分摊。”张某等50人要求市政府对某某小区公共部分按国有土地标准进行按份征收补偿，但该小区公共部分未经依法申请登记，张某等50人未能提供小区公共部分的不动产权属证明，无权取得该部分的征收与补偿。即使在1999年州老干局、县老干局联合下发的文老联发[1999]1号文件中明确“小区空地、道路及公共设施属于88户共有”，但州老干局、县老干局也仅仅只是作为小区管理部门而非土地权属确权部门下发的文件，土地作为不动产必须经申请有权部门依法进行登记后方能对该公共部分享有权益。另外，某某小区并非封闭式的小区，小区内部还有供群众通行的城镇公共通道。《中华人民共和国物权法》第七十三条虽然规定“建筑区划内的道路，属于业主共有”，但也同时规定“属于城镇公共道路的除外。”最高人民法院（2012）行他字第16号《最高人民法院关于征收国有土地上房屋时是否应当对被征收人未经登记的空地和院落予以补偿的答复》（以下简称16号答复）中关于“国有土地上房屋征收补偿中，应将当事人合法享有国有土地使用权院落、空地面积纳入评估范围，按照征收时的房地产市场价格，一并予以征收补偿”的前提是土地公有制之前，通过购买房屋方式使用私有的土地，土地转为国有后迄今仍然继续使用且未经确权登记的情形，故张某等50人的主张不适用《中华人民共和国物权法》第七十三条的规定和最高人民法院16号答复。因此，张某等50人在未取得小区公共部分权属证书的情况下，对小区公共部分要求市政府按国有土地使用权标准进行征收补偿的主张无事实依据和法律依据，其要求市政府对小区公共部分履行按份征收补偿法定职责的理由不成立。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条“行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求”的规定，张某等50人的诉讼请求应当予以驳回。

　　综上所述，某某小区88户自建房用地属划拨用地，征地行为是政府的行政行为，张某等50人对某某小区公共部分未能提供产权证明，无权要求市政府按照国有土地使用权标准进行征收补偿，市政府对张某等50人作出的对某某小区公共部分不予征收补偿的答复事实清楚，依据充分，适用法律法规正确、程序合法。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回张某等50人关于请求市政府依照市区国有土地征用补偿标准对某某小区公共部分土地进行按份征收补偿的诉讼请求。案件受理费人民币50元，由张某等50人共同承担。

　　上诉人张某等50人上诉称，根据本案证据材料及相关事实，原审判决认定事实错误，适用法律法规错误，原审判决依法应当予以撤销。具体理由：一、其所提交的证据能够充分证明对涉案的公共土地享有合法权利。原审判决引用《中华人民共和国物权法》第九条、第十七条及《暂行规定》第十二条第四项认定其对涉案土地没有权利，属于适用法律法规错误。某某小区建设时间远早于《中华人民共和国物权法》及《暂行规定》生效时间，且属于统一规划建设小区，并不属于《暂行规定》所适用的个人购买的住房用地。小区住户在缴纳土地征收款之外,还缴纳了自建房公共设施费。小区公共设施的费用由小区住户承担，也证明了小区公共部分的土地使用权属于全体小区业主所有。依照《中华人民共和国物权法》第七十三条“建筑区划内的道路，属于业主共有，但属于城镇公共道路的除外。建筑区划内的绿地，属于业主共有，但属于城镇公共绿地或者明示属于个人的除外。建筑区划内的其他公共场所，公共设施和物业服务用房，属于业主共有。”本案中,其主张的公共部分并非城镇公共部分，其对公共部分的权利主张，既有事实依据，又有法律依据。二、原审判决要求其提供产权证明才有权要求补偿，属于适用法律法规错误。根据最高人民法院16号答复，对国有土地使用权是否进行补偿，并不仅以登记作为唯一标准，应当对土地使用权的主体进行全面和实质上的审查和认定。由于经济发展和法律更新的原因,以及登记制度衔接和登记工作的执行问题，现实中根本不可能做到全部土地和房屋均予以产权登记，要求其提供产权证明才能要求补偿是对其苛求。三、市政府未提交应当提交的证据。其主张权利的土地与其被征收的房屋属于同一宗土地，其房屋依照法律规定和权利证书，均属于国有土地上的房屋，而属于同一宗地范围内的小区公共部分，无论依照法律规定或常理，都应当属于国有土地，在此次征收中，已经被市政府征收。依照《中华人民共和国物权法》及《国有土地上房屋征收与补偿条例》，在征收中，市政府依法应当对权利人进行补偿。其曾另案向文山市国土资源局申请公开涉案土地的登记信息，文山市人民法院2018年4月12日作出的（2017）云2601行初38号行政判决，要求文山市国土资源局作出土地登记情况的答复，但该局至今未向其公开该信息。涉案土地1987年已被征收，距今已30年，涉案小区内的部分土地没有任何证明权属的法定文件，明显不合理。市政府作为市级人民政府和征收主体，实际上对涉案公共部分土地有完整的登记信息即地籍资料。因此，市政府实质上并没有提交其应当提交的能够证明本案涉案土地权利归属的证据，即土地登记信息。依照常理推断,该项证据的证明内容对市政府不利。请求支持其上诉请求，保护其合法权益。

　　被上诉人市政府答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，对案件定性准确。请求依法驳回上诉，维持原判。

　　二审庭审中，张某等50人将其要求市政府补偿的对象明确为某某小区公共部分国有土地使用权。

　　经审查，一审法院对证据的审核认定正确。

　　本院经审理查明的事实与一审认定一致，本院予以确认。

　　本院认为，本案系不履行法定职责之诉，双方的争议焦点在于张某等50人要求市政府履行补偿职责的理由是否成立。张某等50人认为，案涉地块系经过政府批准征用的建设用地，由某某小区业主支付土地征用款及配套费用，根据《中华人民共和国物权法》第七十三条的规定，某某小区公共部分的国有土地使用权应归业主共有，而且应当由业主按份共有，业主有权利要求市政府对每户进行按份补偿。同时，根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》相关规定，参考最高人民法院16号答复内容，市政府应将某某小区的公共道路、绿化及附属设施等纳入评估范围，按照征收时的房地产市场价格予以征收补偿。市政府答复认为，某某小区公共部分土地未确定权属给具体的使用权人，属于未划拨或出让给任何组织、个人的土地，仍然属于国家所有的公共用途的土地，张某等50人要求进行补偿没有事实和法律依据。本院结合查明的案件事实，对张某等50人要求市政府履行补偿职责的理由是否成立综合评判如下：

　　一、关于某某小区公共部分的国有土地使用权人问题

　　本案双方当事人对某某小区公共部分的土地性质为国有土地并无争议，但对某某小区业主是否该部分国有土地的使用权人有争议。

　　根据文山市棚改征收时有效的《中华人民共和国土地管理法》（2004年）第九条的规定，国有土地和农民集体所有的土地，可以依法确定给单位或者个人使用。根据该法第十三条的规定，依法登记的土地的所有权和使用权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。本案某某小区建于二十世纪八十年代末，根据当时有效的《国家建设征用土地条例》（1982年）第五条的规定，征用的土地，所有权属于国家，用地单位只有使用权。本案中，《征用土地协议书》系州老干局、县老干局与原文山县攀枝花区文新街乡响水桥生产队所签，州老干局、县老干局是用地单位。但在案并无证据显示用地单位州老干局、县老干局对该小区公共部分使用权进行登记，也无证据显示该小区业主共同对小区公共部分使用权进行登记，应认定该部分土地的使用权人未依法确定。关于张某等50人提出其提交的支付土地征用款及配套费用凭证能证明其对该部分土地享有使用权，不能仅以登记作为唯一标准，现实中根本不可能做到全部土地和房屋均予以产权登记，要求其提供产权证明才能要求补偿是苛求的问题。上述证据仅能证明某某小区88户离休老干部参与土地征用相关费用的支付，但征地完成后，土地性质已由集体土地变为国有土地，究竟单位还是个人享有国有土地使用权，仍需依法确定。本案在用地单位州老干局、县老干局与某某小区88户离休老干部没有就某某小区公共部分国有土地使用权人进行明确的情况下，难以认定某某小区业主系该部分国有土地的使用权人。某某小区业主虽实际使用该部分土地20余年，但一直未就该部分土地办理规范、合法的使用权登记，其仅是该部分土地的实际使用人，而非法律意义上的国有土地使用权人。故本院对市政府关于某某小区公共部分土地未确定权属给具体使用权人的主张予以支持。

　　二、关于某某小区公共部分土地在征收中是否存在补偿的问题

　　张某等50人认为，某某小区公共部分土地与该小区被征收的房屋属于同一宗地，在此次征收中，已被市政府征收，依照《中华人民共和国物权法》第七十三条及《国有土地上房屋征收与补偿条例》相关规定，市政府应当对权利人进行补偿。

　　本院认为，如前所述，本案某某小区公共部分土地属于国有土地并无争议，对于已经属于国家所有的土地，并无再次征收的必要，仅存在收回国有土地使用权的问题。由于本案某某小区公共部分国有土地使用权人未依法确定，故该部分国有土地虽有实际使用人，但不存在因收回国有土地使用权而需对权利人进行补偿的问题。此外，尚需指出的是，某某小区业主虽参与该小区土地征地时相关费用支出，但此项支出并不等同于国有土地使用费，某某小区业主事实上已使用该小区公共部分国有土地20余年，其并未证明支付过国有土地使用费，对其使用该部分国有土地的情形，不存在需要补偿的问题，亦不存在市政府需要对此履行补偿职责的问题。关于张某等50人提出本案应参考最高人民法院16号答复内容进行补偿的问题。该答复适用的情形是土地公有制之前通过购买房屋方式使用私有的土地，而本案某某小区建设于土地公有制之后，且不存在通过购买房屋方式使用私有土地的情形，故该答复不能作为本案参考。关于张某等50人提出的其他法律依据问题。《中华人民共和国物权法》第七十三条是关于业主共有物的相关规定，不能作为市政府应对某某小区业主进行补偿的法律依据，而《国有土地上房屋征收与补偿条例》仅能作为市政府具有国有土地上房屋征收补偿职责的依据，亦不能作为市政府应对某某小区业主进行补偿的法律依据。故本院对张某等50人关于市政府应对某某小区业主进行按份补偿的主张不予支持。

　　综上所述，本案涉及特定历史条件下国有土地的使用方式，确有一定的特殊性，但相关诉求仍需符合法律规定。本案张某等50人有证部分的土地房屋已按照现行标准进行了补偿，其对某某小区公共部分土地的使用权要求按份补偿，事实依据和法律依据均不足。张某等50人要求市政府履行补偿职责的理由不能成立，本院不予支持。市政府的答复并无不当，本院对张某等50人请求撤销该答复的主张不予支持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。本案张某等50人的诉讼请求依法应予驳回，一审法院认定事实清楚，判决结果并无不当，应予维持。张某等50人的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：

　　驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币50元，由上诉人张某等50人承担。本判决为终审判决。

　　审判长 杜瑞芳

　　审判员 易　文

　　审判员 赵　霁

　　二〇二二年三月三十日

　　书记员 王应娇

　　来源：鲁法行谈