日前，有媒体以“国家赔偿的算法”为题，对现行国家赔偿标准争议问题进行了全面梳理。有学者认为，人身自由赔偿金以上年度全国职工日平均工资为标准，按实际羁押天数累计计算的规定不合理、不公平，引发热议，本报邀学者讨论。

　　《南方周末》日前发表的《国家赔偿的算法》一文，对现行国家赔偿标准争议问题进行了全面梳理：人身自由赔偿金以上年度全国职工日平均工资为标准是否合理？精神损害抚慰金是否应该设定上限？财产损失应否赔偿“间接损失”……

　　可以说，对以上任何一个问题，我们都无法给出一个确切的答案，并且任何一种回答或解决方案，都可能有人支持也可能广受质疑。为何难以达成共识？原因很多，但自由、生命“无价”，精神损害、间接财产损失等没有客观衡量标准恐怕是其重要原因之一。换句话说，人身自由、生命、精神损害、间接损失这类项目的赔偿标准有争议本身是正常的。

　　可引入纠纷解决竞争机制

　　赔偿项目本身没有标准，但赔偿实践又需要标准，且还要追求统一性，相关机关就不得不人为设定标准。不管是国家赔偿领域的上年度职工日平均工资，还是普通人身损害赔偿里的上一年度城镇居民人均可支配收入、农村居民人均纯收入，都是相关机关可资参考的理想标准——操作性强且具有全国适用性。过去，对于一个追求“法律面前人人平等”的国家来说，这些标准总体上还算过得去。但随着国民整体生活水平的提高，人的“价值”特别是“价值预估”必然水涨船高；如果再放眼世界，现行的赔偿标准也可能会显得微不足道。此外，统一的标准也难以适应经济结构失衡导致的地区差异，难以满足不同社会地位受害人的“赔偿期待”。

　　既然如此，直接把标准调高是否可行？比如对于人身自由赔偿标准，赔偿请求人则认为坐牢不是上班，上年度职工日平均工资3倍才合理，中国政法大学教授马怀德认为，2至4倍“合理一些”。可是，为什么不是1.5倍？10倍？或许任何人都可以给出一个理由，但是却无法给出令人信服的理由。目前，无论是学界还是实务界，依然在苦苦“思索”合理的标准。可是，合理的标准不是思考出来的。笔者认为，要让国家赔偿标准更趋合理，必须引入纠纷解决竞争机制。对于一个无价的商品，比如艺术品，信息透明和市场竞争就是最好的定价形成机制。国家赔偿也是一样。当不同的纠纷解决方式介入国家赔偿领域，慢慢地，国家赔偿标准就会日趋合理化。

　　基于以上理由，笔者认为，要解决国家赔偿领域的争议，或许可以不急于在制度层面进行激进的改革，不急于在技术标准上达成一致，而是让纠纷解决实践来作出回答——实践优于制度，理念高于技术。具体地说，在涉及国家赔偿时，根据“法无禁止即自由”原则，允许受到国家公权侵犯的受害人，在现行法律框架范围选择能够实现“赔偿利益最大化”的纠纷解决途径。

　　国家赔偿实质与普通侵权相同

　　现行法律是否提供了多种纠纷解决途径？显然已经提供了。国家赔偿，说到底不过是一方当事人与国家机关及其工作人员的侵权纠纷而已，其实质和原理与普通侵权并无不同——最高人民法院副院长江必新也基本认同这一观点。既然如此，受害人就可以根据不同的“请求权基础”，以不同的方式来救济自己的受损权益。

　　以刑讯逼供致人伤残为例，受害人可以作出多种选择：可以根据《中华人民共和国侵权责任法》对实施刑讯逼供的国家机关工作人员或者其所属机关提起普通侵权之诉，或者对机关和个人提起共同侵权之诉，可以根据刑事诉讼法提起附带民事诉讼，可以根据国家赔偿法申请国家赔偿，可以邀请有关组织调解，可以和国家机关及其工作人员“私了”……

　　显然，这些不同的纠纷解决方式涉及的赔偿项目、标准都不一样。但是只要存在多种纠纷解决途径，就必然会存在一种“赔偿利益最大化”的方式。而当追求“赔偿利益最大化”变得越来越容易，随着“赔偿利益最大化”的个案不断累积、公开，赔偿项目的合理“定价机制”也必然会自然形成。

　　当然有人会存在疑虑：纠纷解决领域真的会形成竞争效应吗？我们不妨以附带民事诉讼为例加以说明。我国附带民事诉讼的赔偿范围和标准也屡受诟病，甚至比国家赔偿范围还狭窄，比如不赔精神损害抚慰金。但是由于允许被害人在刑事诉讼之外单独提起民事诉讼，即便司法解释并不支持，不少法院在实践中也支持被害人的精神损害赔偿。此外，司法解释规定，附带民事诉讼当事人就民事赔偿问题达成调解、和解协议的，赔偿范围、数额不受限制。在这种格局下，尽管法定赔偿的范围很窄、标准很低，一些被害人还是获得了较为充足的赔偿。再如交通事故损害赔偿和工伤赔偿，尽管法律并未禁止两者可以同时主张，但各地司法机关之前均不支持兼得诉求。但随着个别司法机关例外地改弦更张，现在越来越多的司法机关已明确支持兼得主张。

　　既然纠纷解决机制能够形成有效竞争，那么问题来了：受害人能不能通过国家赔偿以外的其他途径获得赔偿？或者说国家赔偿领域的多元纠纷解决机制竞争是否存在制度障碍？说有，肯定有，不然国家赔偿也不会成为一个问题；说没有，也可以说不存在特别障碍。比如侵权责任法第5条规定：“其他法律对侵权责任另有特别规定的，依照其规定。”这条规定该如何解释？当然不能理解为“只能依照其他规定”，而宜理解为首先要遵循侵权责任法的规定，当其他规定对受害人更有利的，还应遵守其他规定。

　　总之，笔者认为，可以根据“法无禁止即自由”原则，消除人为（主要是司法解释和赔偿实践）设置的障碍，给予受害人在国家赔偿方面的纠纷解决方式选择自由，让民事赔偿与国家赔偿、司法解决与行政解决、正规机制与ADR（非诉讼纠纷解决程序）机制进行竞争，允许不同地区纠纷解决机关根据地区经济状况和受害人个人情况，作出争议双方满意的赔偿决定。就国家赔偿标准而言，这样的竞争也会促使合理“定价机制”形成。来源：民主与法制时报

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