翁明杰：论行政裁量基准中逸脱条款的设置

　　作者简介：翁明杰（中国政法大学法学院博士研究生）

　　来源：《西部法学评论》2023年第5期，转自西部法学评论公号。注释及参考文献已略，引用请以原文为准。

　　摘 要 行政裁量基准作为行政机关从行政自制理论中探索转换而来的一项实践运行制度与行政机关自我规制的重要工具，兼具内外效力。为应对行政机关在行政裁量中“怠惰”的困境、调和行政机关行使裁量权与履行个别情况考虑义务间的矛盾、倒逼行政机关适用逸脱条款，行政机关在裁量基准中有设置逸脱条款的必要性与正当性。在此基础上，裁量基准制定机关在裁量基准规范文本中应当如何设置逸脱条款，成为随之而来的问题。行政机关设置逸脱条款，一方面，需明确行政机关在设置逸脱条款时要把握的基本准则——逸脱条款是对事实的深度规范化，即，逸脱条款必须是总结了行政实践中各种适用情形后的规范化条款，是对逸脱情形进行原则性规定的条款。另一方面，需指明设置逸脱条款的具体要求。逸脱条款的具体要求包括技术要求和程序要求。技术要求是行政机关应当对实践中的经验、情节进行提炼抽象，尽可能保证抽象出的内容既能体现逸脱条款的独特价值，也具备可操作性。程序要求包括书面说明理由程序的强制化、集体讨论程序的规范化和备案监督程序的有效化。

　　引言

　　规则是“透明”的，而裁量则伴随着隐秘。行政裁量作为行政机关实现实质正义目标的重要手段，被运用于个案现实与规范内容之间，有效克服了行政规范自身局限性和滞后性带来的弊端。行政机关制定裁量基准的目的是为裁量权戴上“紧箍咒”，避免裁量权的滥用。但是在实践中，行政机关往往出于裁量便利、忽略个别情况考虑义务而将“紧箍咒”直接套牢，导致裁量“僵化”。因而有必要在裁量基准中设置逸脱条款实现裁量的“再自由”。有学者指出，一些问题与裁量基准的制定相伴而生，如“缺少了相应的合法性审核机制，与执法层面也未形成有效的反馈互动”。而且在多数时候，行政机关不能完全忽视行政实践个案的特殊情况，但是从现有裁量基准来看，内容中仅规定行政机关适用裁量基准的共性，却并未对行政机关基于个案特殊性该如何进行裁量决定作出规定，产生了共性与个性之间的隔阂。出于避免裁量基准适用“僵化”和行政机关自身负有个别情况考虑义务的考量，裁量基准规范文本中应当设置逸脱条款来实现行政裁量在裁量和法律两端的“光谱”上滑动适用。因此，本文从设置逸脱条款的现实价值和功能价值两方面论证设置逸脱条款的必要性和可行性，从而得出逸脱条款在裁量基准文本中有“生存空间”的结论。逸脱条款的设置对行政机关提出了新的要求，包括行政机关在何时、何种情况下可以选择逸脱裁量基准作出行政行为，还包括行政机关适用逸脱条款的程序要求。在证明裁量基准中有设置逸脱条款必要性和可行性的基础上，本文还将从设置逸脱条款时要把握的基本准则、设置逸脱条款的具体要求等方面指出裁量基准中逸脱条款的设置要求。设置逸脱条款的程序要求包括何时启动、是否保证相对人的知悉权以及行政机关决定适用逸脱条款的内部程序，既要努力实现逸脱条款在程序规定上的精细化，也要实现规范化。

　　一、设置逸脱条款的前提：效力确立、必要性与正当性证成

　　（一）裁量基准的逸脱乃行政自制的“再自由”

　　随着社会的变迁，行政管理内容呈现出复杂且多样化的特征，上位法律规范不免暴露出滞后性，难以完全满足现实需求。尽管《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）《中华人民共和国行政许可法》（以下简称《行政许可法》）等既有法律对行政机关何时、如何作出何种行政行为作了规定，但暂无法精准定位到每一个行政行为。因此，行政机关在行政活动过程中更注重自身裁量权的有效行使，旨在实现个案正义的目的。行政裁量基准主要是各地行政机关结合所在地实际，为避免行政裁量权的滥用，同时保障行政相对人的合法权益而制定的执法规范性文本。例如《浙江省行政处罚裁量办法》《重庆市规范行政处罚裁量权办法》等就是裁量基准的现实形态。行政自制是指行政机关通过自我设置一些内部控制机制，实现对自身行为的约束和规范。行政裁量基准既是行政机关从行政自制理论中探索转换而来的一项实践运行制度，也是行政机关自我规制的重要工具，通过“情节细化”“效果格化”的形式对行政机关是否作为、何时作为、如何作为等方面作出详尽的规定，在控制行政权运行方面发挥着重要作用。具体而言，裁量基准既具有上位法依据，能够保证行政机关行政权行为的合法性，尽可能实现“同案同决”的结果，减少行政相对人的异议，最大程度保证行政裁量权在合法轨道上平稳运行，同时又能压缩行政裁量权的行使空间，让行政机关在作出行政行为时无须考虑个别情况，降低行政机关作出行政行为的难度，限制行政权的肆意滥用，实现行政机关对行政权的内部控制。

　　裁量基准制度作为我国行政改革进程中的一项重要标志，也被视为行政管理领域中重要的制度创新。但是，作为约束行政裁量权滥用而设置的自制性约束工具，裁量基准在约束行政权的同时，僵化问题亦相伴而生，并有碍其功能的充分发挥。尽管行政裁量基准中仍存在如量罚幅度等形式的裁量空间，但对于行政机关而言，其作出裁量结果还要考虑已经设定好的考量因素、分格要求，裁量权实际上难以得到施展。“绝对规则的主要危险在于，即使一致适用也可能导致恣意的结果。”裁量僵化问题的根源在于行政机关过度依赖裁量基准而主动放弃了行政裁量权，忽视了个案的特殊性，没有充分发挥自身的能动性。因此，尝试在裁量基准文本中设置一个“再自由”端口，允许行政机关基于个案特殊性不予适用裁量基准而恢复裁量权就成为应对裁量僵化的应然之举。这种裁量基准的“再自由”即是指裁量基准的逸脱条款。所谓裁量基准的逸脱，是指行政机关在执法过程中出于个案情况特殊性或其他特别原因的考虑，决定不予适用或变更适用该裁量基准的规定的行为。“逸脱条款”相当于在行政机关需要严格遵守的裁量基准中设置了例外情形，允许行政机关在特定情形下可以对裁量基准不予适用或变更适用，再次把自由裁量空间交至行政执法机关。所以，裁量基准的逸脱条款是防止裁量基准僵化的“润滑剂”，可实现行政自制下的“再自由”。

　　（二）设置逸脱条款的效力确立

　　“裁量基准的效力内容”在司法实践中尚未实现统一，理论界亦未达成共识。既有观点集中体现为以下四种，即“直接说”“间接说”“内部规则说”“行政规范具体化说”。“直接说”认为，裁量基准具有直接适用的对外法律效力，可以认定为行政立法。有论者指出，行政裁量基准本质上是行政立法，在效力性质上具有法的效力，在效力范围上应及于外部。“间接说”认为，裁量基准要产生对行政相对人和司法机关的外部效力，就需要反复适用并借助行政法原则加以转换。“内部规则说”认为，裁量基准仅具有内部约束力，否认裁量基准具有直接的对外法律效力，亦不承认裁量基准可以通过反复适用或转换而产生类似“法律效力”的效果。还有论者指出：“裁量基准仅仅是行政机关制定的内部规则，不具有法律效力。过分夸大裁量基准的法律效力，容易导致其与裁量基准的控权逻辑不契合。”“行政规范具体化说”认为，裁量基准是行政机关依法、依职权对行政法律规范进行细化、具体化，并不具有约束力。更有论者认为，裁量基准仅仅只是行政机关对现有行政法律规范的具体化，从作用来看，裁量基准扮演着行政法律规范与案件的事实间媒介的角色。“行政规范具体化说”将裁量基准内化于相关行政法律规范之中，既不认为裁量基准具有法律效力，也不认可裁量基准自身的事实约束力。

　　不论是“直接说”还是“间接说”，其着眼点都在于裁量基准的外部效力，即是否具有法律效力。而“行政规则说”和“行政规范具体化说”则着眼于裁量基准的内部效力，即裁量基准对行政机关自身是否具有拘束力及拘束力的范围和限度。倘若裁量基准具有内部效力，则会对行政机关形成约束，行政机关应当严格遵守裁量基准而不得逸脱；如果裁量基准具有外部效力，不仅需要行政相对人对裁量基准有基本的尊重，不能肆意要求行政机关逸脱裁量基准作出行政行为，还需要司法机关在审查裁量基准的案件中对裁量基准秉持“尊让”。因此，明确裁量基准的效力内容对于证成逸脱条款的正当性尤为重要。对于裁量基准的效力判断，应当从裁量基准的载体——裁量基准的制度功能和规范性文本的形式两方面进行判断。

　　首先，裁量基准的功能价值决定了其应当具有内部的事实约束力，即内部事实效力。2004年金华市公安局率先制定并推行行政裁量基准制度，其目的在于调适公安机关的执法裁量权的“松紧”，压缩自由裁量权的行使空间，规范裁量权的行使，达到行政自制的目的。裁量基准发挥以上功能的措施主要是对行政法规、规章进行“情节细化”和“效果格化”。这些细化后的基准只要不违反行政法规、规章，都可以作为行政机关作出行政行为的直接依据。因而，从制度本身来看，裁量基准具有内部约束力是应有之义。日本学者和德国学者也都主张裁量基准具有内部效力。这些学者认为，行政执法人员在公务法上的服从义务要求行政机关应当将裁量基准作为行政执法的准则。我国的行政裁量基准还对行政执法人员在执法实践中不适用裁量基准作出了内部责任的相关规定。

　　其次，裁量基准主要以规范性文件形式存在，为其外部效力提供了准据。我国《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）在2014年修订时规定了“规范性文件附带审查制度”，该制度一方面将规范性文件同法律、行政法规、规章区分开来；另一方面又承认了作为抽象行政行为的规范性文件与具体行政行为间存在差异。关于规范性文件法律效力有无、法律效力大小的讨论，有学者指出，规范性文件区别于专家建议稿、送审稿，是具有法律效力的公文。也有学者从规范性文件的内容和作用范围将规范性文件分为“行政创制性文件”“行政解释性文件”和“行政指导性文件”。“行政解释性文件”是“依据”法律文件而产生，因此其效力只能归于法律文件，本身不具有法律效力。裁量基准是行政机关依据上位法律、法规、规章细化、解释的规范性文件，属于“行政解释性文件”，因此裁量基准自身不具有法律效力。在德国，虽然行政规则并非行政法的法源，但即使是具有内部效力的行政规则，也产生内部人际上的准主观权利，行政机构就可以向主管的宪法法院或者行政法院起诉。德国等大陆法系国家尽管认可行政机关可以就行政规则向宪法法院或行政法院起诉，但本质上并不认可行政规则具有直接法律效力。他们主张规范性文件不具有强制性，其外部法律效力属于间接法律效力，通常是通过行政惯例和平等原则的运用从而获得的。规范性文件是指行政机关制定的能反复适用的抽象行政行为，具有反复适用性。具体说来，制定后的裁量基准都会通过一定形式公布于众，为公众所知悉，公众对裁量基准所细化的情节及格化的结果逐渐形成行政法上的可信赖利益。行政机关在对行政相对人作出行政行为时须严格恪守行政法上的平等对待原则，尽可能地实现“同案同判”。

　　行政裁量基准制度作为行政机关出于行政自制目的设置的一项制度，该制度运行过程中，确实发挥了控制行政权肆意行使的功能。一方面，行政裁量基准制度的自身功能追求直接决定了其对行政机关具有对内的约束力。另一方面，我国现有的裁量基准文本数量庞大，涉及行政管理的各个领域，但是以规章形式存在的裁量基准的数量远远低于以规范性文件形式存在的裁量基准。裁量基准以规范性文件为载体的形式也决定其在反复适用中，对行政相对人产生信赖利益而对相对人具有对外的类“法律效力”效果；裁量基准严格按照规范性文件的制定程序进行制定并结合行政机关专业的判断对情节进行细化、效果进行格化而对司法机关产生对外的类“法律效力”。由此可见，裁量基准在效力上兼有对外的法律效力和对内的事实效力。

　　（三）设置逸脱条款的必要性与可行性证成

　　1.设置逸脱条款的必要性

　　行政机关在行政裁量过程中，既需要遵守裁量基准的有关规定，同时还要兼顾个案的特殊性，履行个别情况考虑义务。为保证行政机关在裁量过程中避免出现行政裁量“怠惰”等问题，裁量基准制定机关有必要在裁量基准中设置逸脱条款。

　　一方面，设置逸脱条款是应对行政裁量“怠惰”而忽视个别情况考虑义务困境的必然举措。裁量基准制度面临“僵化”困境的同时，也可能导致执法者过于依赖裁量基准而怠于裁量。我国台湾地区将行政机关运用裁量权瑕疵行为分为三种类型，分别是裁量的逾越、滥用和怠惰。当前行政实践中，行政机关往往因逸脱适用裁量基准需综合考虑案件事实和行政执法责任制的限制等因素放弃行使行政裁量权，直接根据裁量基准的“情节细化”与“效果格化”结果作出行政行为，形成裁量怠惰。行政裁量权的授予与行使，旨在使行政机关能够因事制宜、能动执法，“亦即追求具体个案的正义”。行政机关在行政裁量过程中“怠惰”的直接后果是行政机关忽略个案的特殊性、行政裁量权的应有价值难以发挥、个案正义难以彰显。个案正义的实现，除了行政机关裁量权的规范行使，还需要行政机关个别情况考虑义务的履行。个别情况考虑义务是指行政机关在处理个案、进行行政裁量时，应当结合个案的具体情形，作出符合法律规范的行政行为。在强调法律规则统治必要性的同时，也不得不为“人治”存在的事实可能性及意义留出空间。面对纷繁复杂的行政实践，行政机关不能“纸上谈兵”，还必须兼顾个案的特殊性，积极履行个别情况考虑义务，充分展现“人治”的现实价值。如在2008年周某明诉文山交警不按“红头文件”处罚案中，文山县公安交警大队逸脱《云南省道路交通安全违法行为处罚标准暂行规定》中的裁量基准，直接根据《道路交通安全法》第90条对周某明超速骑行的违法行为作出行政处罚。一审法院主张文山县公安交警大队应当遵守裁量基准，作出变更判决；二审法院则认可文山县公安交警大队逸脱裁量基准作出行政处罚行为的正当性与合理性。逸脱条款在裁量基准规范文本中的设置，有再次激活行政裁量权的功能。有论者认为，在行政裁量基准中设置逸脱条款是必然之举，逸脱条款是内部约束行政机关的工具，为平衡“规则之治”和“行政自制”而必然存在。针对以上“怠惰裁量”的现实困境，裁量基准规范文本自身必须作出变通规定即完成逸脱条款之设置。

　　另一方面，设置逸脱条款是规范逸脱裁量基准作出行政行为的必然举措。在行政机关行政裁量权行使过程中，“怠惰”裁量惩罚机制、逸脱规则的阙如往往成为裁量恣意、忽视个别情况考虑义务等裁量瑕疵频现的“温床”。逸脱条款往往通过程序规则的设置实现对裁量逸脱的监督。当前的地方行政裁量基准通过设置不遵循裁量基准需履行的程序规则来要求行政机关遵循裁量基准。在逸脱条款中，行政机关除了对何时适用逸脱条款有据可依，也对适用逸脱条款需遵循何种程序有据可依。行政机关需要经过说明理由、书面备案、集体讨论等程序后才能最终作出逸脱裁量基准的决定。如此一来，既能保证逸脱裁量基准行为的规范性，也能保证裁量权在灵活、能动的运行中保持法治约束的张力。在行政裁量基准中设置逸脱条款时，行政机关需要对行政机关不履行个别情况考虑义务、应当逸脱裁量基准作出行政行为而不逸脱的情形规定法律责任，倒逼行政机关在应当情形下适用逸脱条款，保证个案正义的实现。权责一致作为依法行政的基本要求，是保证法治政府建设行稳致远的基本要求。权责一致原则要求行政机关有权必有责，这是“法律面前人人平等”原则在行政法治领域的生动演绎。当前的地方行政裁量基准通过规定行政机关不遵循裁量基准的法律后果来要求行政机关遵循裁量基准、不得滥用行政裁量权，若有违背，需要承担通报批评、暂扣或没收执法证件等后果，更为严重的需要承担刑事责任。如此一来，裁量基准对执法人员而言就比内心遵循多了一层外在“束缚”或监督。但是，这些裁量基准未对行政机关不履行个别情况考虑义务的裁量“怠惰”行为设置法律后果，难以实现权责一致。由此可见，逸脱条款的设置能够纾解“有权无责”的单向困境，既能在裁量规范文本中给逸脱条款设置留下空间，避免行政处罚畸重或畸轻，也能提醒行政机关不得忽略自身仍有履行个别情况考虑义务的要求，倘若不履行义务，存在裁量“怠惰”的情形，就需要承担相应的责任。

　　2.设置逸脱条款的可行性

　　行政裁量基准制度可谓是行政自制和裁量限缩理论的双重要求，不仅需要得到行政机关的严格遵守，亦应得到司法机关的尊重和行政相对人的充分知悉及遵守。但与此同时，正是逸脱条款的现实价值赋予了其可行性。

　　首先，设置逸脱条款有助于规避裁量“僵化”的困境。为防止行政裁量权的滥用，包括裁量基准在内的各种裁量治理技术应势而生。“法律对限定裁量权的作用力有限，与其寄希望于通过法律的颁布来规范裁量权，不如寄希望于通过行政规则的制定来规范裁量权。”规则会减少不确定性并因此带来收益。作为一项行政自制工具，裁量基准能使裁量权的行使有依据、逐步科学化，从而钳制滥用职权和恣意妄为。但与此同时，裁量基准并非解决任何问题的万能钥匙，该制度从诞生起就在“制度手段”和“制度目标”之间存在着紧张关系。如果对基准的规定过细、对行政机关适用裁量基准的遵守要求过于严格，就容易导致该制度走向“僵化”。裁量基准的“僵化”可谓与生俱来的问题，其发生机制在于：裁量基准制度通过“情节细化”和“效果格化”的手段来实现控制和规范裁量权行使的目标，极易完全剥夺个案裁量的空间，使执法者丧失履行个别情况考虑义务的空间，最终退化为“执法机器”。针对裁量基准过细导致的“僵化”困境，需从规范文本自身入手，重新赋予裁量基准灵活性。逸脱条款是行政自制下的“再自由”，能够有效避免裁量基准陷入僵化的困境，实现裁量基准僵硬与灵活的有机统一。

　　其次，设置逸脱条款能够保证裁量基准的开放性。在现代社会，行政裁量的过程需要行政机关对不同利益进行博弈、协调和权衡，其本质上是行政机关利益沟通、利益权衡的过程。基于此，行政机关在制定裁量基准的过程中，不仅需要以专业判断作为制定依据，还要考虑所处领域、区域的具体情况。行政裁量基准是执法机关对法律规范的细化，自然存在层级间、部门间、立法与实践之间的“信息差”，也有学者将其称为“信息不对称”。“制定具体规则的专业人士不一定在实际经验以及规则用语细微差别的敏感上有同等专业的水平。”“信息差”带来的结果是，裁量基准无法及时回应政策的变化与具体的行政实践，并呈现封闭性。为保证裁量基准的开放性，吸收公众的经验知识和基层执法人员的执法智识是制定裁量基准的应有之义。这就给行政机关制定裁量基准提出了通过设置逸脱条款实现裁量基准的外部开放性要求。具体而言，在裁量基准中设置逸脱条款能够为行政机关适用裁量基准留有出口，很大程度上缓解“信息差”导致的行政行为合理性欠缺问题，使行政行为既有力度亦有温度。而如果行政裁量基准不设置逸脱条款，同时又要求行政机关严格遵守裁量基准作出行政行为，就会过分束缚行政权力，使行政权彻底丧失“活力”。

　　最后，设置逸脱条款能够有效调适裁量基准的稳定性。如上所述，裁量基准既然具有规范性文件的外部法律效力，就应当保持稳定而不能朝令夕改乃至因某一案件就进行大面积修订。一方面，虽然制定裁量基准的成本没有法律、法规那么高，但是时间、人力、金钱等成本投入亦不容忽视。因此，保证裁量基准的稳定性对于节省成本尤为重要。另一方面，一份相对稳定、不轻易变更的裁量基准可以让行政机关更熟练地适用，也让行政相对人对公开的裁量基准形成一定的信赖利益与行为预期。但客观事实是，随着社会的变迁、经济的高速发展，原先设定裁量基准过程中作为格化、细化基准的参考因素可能不再需要考虑，同时新的要素又亟待加入。为了保证裁量基准稳定而又能适应实践发展的需要，设置逸脱条款显得尤为重要。在裁量基准中设置逸脱条款能很好缓解这一矛盾，它要求行政机关在合法裁量、遵守裁量基准的基础上，可以出于个案具有特殊性和追求公平正义价值的考虑适用逸脱条款。如此，既可以保证裁量基准自身的稳定性，同时让行政裁量能充分考虑个案的具体情况，凸显行政裁量的“生命力”。

　　“所有的自由裁量权都有可能被滥用，这仍是个至理名言。”裁量与法律的关系绝非毫无交集，应当承认，社会的变迁推进行政法理论的不断更新，当前应当基于“裁量一元论”，将行政裁量放在被法律包裹的“甜甜圈”内展开讨论。裁量基准兼具对内事实约束力和对外法律约束力，理应得到“内外”的严格遵守。出于避免裁量基准僵化，避免行政机关“怠惰”行使裁量权，保证裁量基准稳定性、开放性之考虑，应当在裁量基准规范文本中设置逸脱条款。

　　二、设置逸脱条款的基本准则：事实的深度规范化

　　逸脱条款可能会给行政相对人埋下不安定的种子，而且蕴含在逸脱条款中的“个案正义”意涵会因差别对待“使行政机关陷入违背‘公平正义’的泥淖之中”。因此，作为裁量基准的制定机关有必要对逸脱条款设定限制性要求，避免行政机关肆意适用逸脱条款以作出不当的行政行为，湮灭裁量基准本身作为行政自制工具的制度价值。设置逸脱条款是为了应对个案特殊性背后所凸显的个案正义问题，而个案的特殊性往往是基于特殊的社会政策背景或行政惯例体现的。有学者指出，我们通常对裁量基准的研究从其形式渊源——作为行政规则入手，该研究角度虽可窥视其在行政法律法规体系中的地位，但无法探知裁量基准的全貌。对裁量基准的研究，还应当关注裁量基准的智识源泉及影响因素即实质渊源——公共政策和行政惯例。裁量基准的实质渊源有助于我们了解裁量基准的生成基础与具体的适用情形，也有助于实现事实的深度规范化。

　　（一）逸脱适用裁量基准的具体情形

　　“法律一经颁布，其立法者就宣告死亡。”如何使一经制定就或多或少具有滞后性的法律规范能够契合社会不断变迁的需求，始终是规范目的背负的“沉重肉身”。尽管行政裁量基准并非法律，其法律效力层级也无法和法律法规相提并论，但其作为规范文本自身也存在滞后性的缺陷。行政机关欲列举逸脱适用基准的情形，应当借助于行政许可、行政处罚等实践经验的总结与公共政策的助力。

　　1.作为逸脱条款适用情形的公共政策

　　在逸脱条款中明确行政机关逸脱裁量基准应当考虑公共政策。一般意义上来讲，“政策通常是指党和国家为了完成某一时期的任务而制定的各种行政计划、方案”。而公共政策是制定主体出于解决现实问题的考虑，在某一时期制定的、为了公共目标实现的行为活动规则。公共政策在位阶上属于政策的下位概念。公共政策是行政机关对一定社会现象或社会实践做出的及时反应，既满足了社会公众对行政机关的反应期待，也为行政机关继而作出的行政行为提供了相应的方向指引。公共政策在逸脱适用裁量基准中发挥着如下作用：

　　其一，为行政机关指明需考虑的现实状况，打破法律与政策的藩篱。政策的出台，不仅蕴含着政府现下职责的内容，而且还标明了行政机关阶段性需要完成的目标。从某种程度上来说，政策的制定能够帮助行政机关确定该阶段利益保护的具体顺序。在行政裁量基准中，公共政策所反映的社会现实一般都被行政机关所考虑并采纳。行政机关在考虑公共政策还是法律何者为优时，似乎公共政策作为更优之选已成为行政机关潜意识中的选择。行政法是一门充满实践性的学科，学科的发展不能只是对概念“闭门造车”，还需要不断从实践中吸取养分，不断与实践相衔接。而公共政策作为行政裁量的实质渊源，能够为行政裁量提供现实依据，衔接裁量基准，打破法律与现实中的藩篱。政策的制定会直接形成一种特定情境，而行政机关或行政官员往往基于该情境作出行为，可谓之“情境化决定”。鉴于公共政策的广泛运用，公共政策制定者在内容上往往囊括社会、政治、经济、文化等现有观念，满足社会大众期待。因此，行政裁量逸脱条款的设置中应当将公共政策作为行政机关逸脱裁量基准情形的一种，这样能够从某种程度上保证行政机关逸脱裁量基准作出的行政行为具有合理性。

　　其二，成为行政机关“自我保护的工具”。公共政策也为行政机关有效挡住了个人（社会）资本的侵蚀，成为行政机关自我保护的有效工具。相较于羁束行政而言，裁量行政有着更为灵活和广大的活动空间，为社会资本的干扰提供了可能性。中国社会作为一个人情社会、人缘社会、人伦社会，历史因素间的相互作用使中国社会的人际关系由此形成了一套独有的价值系统。中国人际关系传统、制度设计、文化传统、社会现实等多种原因的内外共同“合力”，使得社会资本对行政裁量正义产生了一定负面影响。将公共政策作为作出行政机关逸脱裁量基准的具体理由，能够为行政机关的逸脱适用裁量基准提供正当性与合理性的支撑，不仅能够很好地改善裁量“僵化”的局面，同时也能彰显公共政策自身的优越性。

　　当然，并非所有的公共政策都能直接作为行政机关适用“逸脱条款”的依据，行政机关需要考量个案的特殊性、与公共政策的契合度等因素再行决定。如2009年的湖北孝感的赵某在公共场所吸烟被拘5天案。当地消防部门回应，作出该处罚是基于公安部8月20日发布的通知——要求确保60周年国庆安全，特殊时期采用特殊手段。诚然，行政机关过度依赖公共政策可能导致怠惰裁量、滥用裁量权现象，亦有“公共政策架空法律，一家独大”之嫌。但该问题的解决应当是对行政机关逸脱适用裁量基准的行为进行法治约束，如要求行政机关说明理由、集体讨论等，而不是试图通过将公共政策排除在逸脱条款之外的方式来解决问题。一概将公共政策排除在外不仅无法发挥公共政策的价值，也不能根本上解决滥用公共政策带来的系列问题。

　　2.作为逸脱条款适用情形的行政惯例

　　行政实践经验总结也被称为行政惯例。只有在行政机关面对法律事实相近、法律适用相似的案件，持续地、反复地寻求与之前案件相似的处理结果时，方可谓行政惯例的形成。面对纷繁复杂的行政事务，基层行政机关会总结出一套具有指导意义的实践经验。这套实践经验可能并未“成文”，却潜在于基层执法人员的“执法记忆”中，可谓基层行政执法的独特治理艺术。有学者指出，行政惯例对裁量基准的生成有重要影响，是裁量基准的实质渊源。行政惯例在逸脱适用裁量基准中发挥着如下作用：

　　一是助力裁量“再平等”。法律上的平等永远不是绝对平等，只能努力实现相对平等。行政机关最初将行政惯例作为裁量基准的智识来源就是为了发挥其可能为行政相对人带来的平等处理作用。但是，行政机关基于个别情况考虑义务而选择逸脱裁量基准时，却很有可能产生“类案不同判”的法律后果，这不仅导致裁量结果的差异，也客观导致相对人之间的“不平等对待”。而对实践中反复逸脱的情形形成实践总结并予以贯彻落实，有助于实现裁量的“再平等”。

　　二是成文规范漏洞的“再弥补”。裁量基准制度本身就蕴含着行政机关通过适用裁量基准弥补成文规范漏洞的期待。但是在裁量基准制定后，又让所谓的成文规范——裁量基准又一次陷入成文规范漏洞的缺陷中。社会的发展和需求总是走在法律等规范内容的前面，我们一直通过修订、更新条文内容等方式缩小法律规范内容与社会发展需求之间的缺口。当规范文本一旦确定，社会需求和规范文本之间的缺口就会被再次打开。因而，缺口的大小、缺口缩小的快慢程度都直接影响人民生活的幸福程度。行政惯例是对社会现实和社会意见的及时总结，是相对成熟且值得借鉴和参考的。行政惯例为行政机关逸脱裁量基准提供情形供给，不仅“再弥补”成文规范中的漏洞，也保证裁量基准不拘泥于形式正义的内涵，努力靠近实质正义的目标。

　　值得注意的是，实践中形成的行政经验总结能对行政机关起到一定的约束效果，但其本质上不具有法律效力。尽管实践中形成的行政经验总结、政策内容、行政指导并不能对行政相对人直接产生权利或者可保护的利益，但是可以推断这些行为会对行政相对人产生某种预期。而这种合理预期也恰恰成为行政相对人要求行政相对人作为或者不作为的基础。“行政先例必须是合法的，乃行政自我约束的前提要件。”因此，保证行政惯例的正确性和合法性就显得尤为重要。尽管行政惯例几经实践检验，已成为行政机关作出行政行为的重要参考因素，但仍无法直接作为裁量基准中“情节细化”或“效果格化”的内容。虽然行政惯例是行政经验的总结，但是其也存在一定的区域性和阶段性，直接将不必然具有普适性和稳定性的行政惯例作为裁量基准中“情节细化”或“效果格化”的内容，反而会破坏裁量基准的稳定性与逻辑的周延性。

　　诚然，在纷繁复杂的行政执法实践中，公共政策和行政惯例难以囊括行政机关应当适用逸脱条款的所有情形。因而，在制定逸脱条款的过程中，行政机关可以加入“等”为适用逸脱条款兜底。此“等”的意义仅限于与“行政惯例”“公共政策”相似的情形，不允许行政机关随意扩大解释。逸脱条款还应当通过程序规则的设计，避免“等”的恣意扩大解释。

　　（二）实现逸脱事实的深度规范化

　　设置逸脱条款一方面要求行政机关尽可能穷尽逸脱适用裁量基准的情形，另一方面则要求行政机关将相关情形进行深度规范化。逸脱条款的适用应当限制在一定的范围内——在规范中运行，才能避免行政机关彻底脱离裁量基准，变得无拘无束。当前裁量基准文本中的逸脱条款缺乏体系化或规范化，对逸脱条款的适用前提、适用程序和适用结果也未作统一规定，以致逸脱条款的作用难以有效发挥。例如，有的规范文本规定了集体讨论制度，有的则未对集体讨论作要求。这就直接同适用“平等对待原则”相矛盾，也让法院难以判断行政机关逸脱适用裁量基准是否合法合理。虽然区域发展差异使得裁量基准在“情节细化”和“效果格化”过程中存在差异，但是逸脱条款的设置应当保持规范性和统一性，方能为行政机关明确适用逸脱条款的尺度，规范行政裁量权的行使。

　　行政机关既然已经在纷繁复杂的行政实践中总结出逸脱适用裁量基准的可能情形，那么就需要将这些可能情形——“逸脱事实”转化为规范化的语言，成为行政机关适用逸脱条款的基本准据。行政机关应当在原来执行指令的传统运行模式中，积极探求角色的转变，主动在法律授权范围内创设规范化规则，追求“积极行政”。“积极行政的一个重要特征就是，行政活动本身被赋予某种‘目的性’，而不是仅仅执行立法机构的立法指令。”行政机关制定逸脱条款即是行政机关出于个别情况考虑的目的，决定不再仅执行裁量基准文本的相关规定。

　　综上所述，行政机关制定逸脱条款之前应当对行政惯例和公共政策中的逸脱情形进行提炼总结，明确规定行政机关逸脱适用裁量基准的前提条件——“出于公共政策和行政惯例的考量，认为个别案件不宜使用裁量基准的，可以逸脱适用裁量基准”。需要注意的是，不能将“可以”改为“应当”，以给行政机关保留一定的裁量空间，不至于裁量空间压缩为零。

　　三、设置逸脱条款的技术要求：抽象性与必要性并重

　　裁量基准的功能主要是对相关法律规范进行“情节细化”和“效果格化”，以尽可能保证裁量权具体明确。日本《行政程序法》第5条第2款和第12条第2款规定，在设定申请的、不利处分的裁量基准时，行政厅应当尽可能具体化。这一方面要求行政机关制定的裁量基准具体化，保证可操作性；另一方面对行政机关“具体化”达成效果的要求是“尽可能”，这个“尽可能”就为避免裁量基准机械适用留下灵活运转空间，赋予行政机关有基准“具体化”的裁量空间。逸脱条款是避免裁量基准僵化适用的“润滑剂”，其制定技术应当领悟“尽可能”的内在意涵，把握裁量的本质目标，将设置逸脱条款的技术要求确定为抽象性和必要性并重。行政裁量基准多要以规章和规范性文件的形式通过反复适用和基本行政原则的转化对行政相对人产生约束力，自然就要求其在条款设置上要尽可能抽象，保证反复适用。在技术上要求逸脱条款“抽象化”，主要是要求行政机关不对逸脱条款进行“情节细化”和“效果格化”，对适用逸脱的情形、程序进行凝练呈现。必要性则明确了行政机关适用逸脱条款的前提，即案件具有适用逸脱条款的必要性。这种“总则性”表述，能够增强该条款适用的规范性。

　　（一）“宜粗不宜细”技术的应用

　　立法技术有“粗放型”立法与“精细化”立法之分，二者的区别主要在于法律条文数量的多寡和法律规定内容的繁简。“粗放型立法技术旨在搭建一种框架型秩序。”基于逸脱条款在裁量基准的内部定位和对行政裁量的外部价值两方面考量，制定逸脱条款应当借鉴“宜粗不宜细”的立法技术，为行政机关逸脱适用裁量基准构建起一个框架型秩序。行政机关将“宜粗不宜细”制定技术运用于逸脱条款制定中，能够保证逸脱条款呈现相对抽象的“外观”，收反复适用不过时之效。

　　从逸脱条款在裁量基准的内部定位来看，逸脱条款应当以“总则性”话语出现在裁量基准规范文本中。在当前的裁量基准规范文本中，已有采用该技术的实例。如《公安部关于实施公安行政处罚裁量基准制度的指导意见》将逸脱裁量基准规定于指导意见中，试图通过总则性的指导意见明确行政机关逸脱适用裁量基准的具体情形与应当履行的强制性程序，为全国公安机关执法实践提供指引。逸脱条款是对行政惯例和公共政策特殊考虑情形的高度凝练，不宜使用过于细化的语言。有论者指出，逸脱条款一方面应当与基准文本的具体内容相区分，将其单独放置在裁量基准总则部分；同时制定机关在制定逸脱条款的过程中，还应当注重逸脱条款的撰写充分体现总则化思维。如果逸脱条款仍然采用裁量基准“情节细化”和“效果格化”的形式设置，其在裁量基准规范文本中的总则性的概括价值就无法呈现。裁量基准中的抽象性原则规定不仅有助于保证逸脱条款本身的安定性，也可以使逸脱条款保持抽象性与原则性，从而在适用过程中更具优势。逸脱裁量基准是行政裁量权在裁量基准规范约束下的“再自由”，只有采取相对抽象的立法技术，才能发挥逸脱条款在裁量中的价值而又不至于放弃裁量基准。

　　从逸脱条款的外在价值来看，“宜粗不宜细”的制定技术能达成反复适用的目的。前文已经提及，制定逸脱条款必须遵循事实深度规范化的基本准则，如此才能应对行政事务的多变性和多样性。逸脱条款采用“抽象化”的制定技术，可以有效保证其预见性，而不至于一面对社会公共政策的变更、社会舆论的变化就难以适用。尽管前文认为行政机关出于公共政策和行政惯例的考虑可以逸脱适用裁量基准，但是囿于公共政策和行政惯例的内涵丰富无比，仍需要行政机关在逸脱过程中充分发挥自身裁量的功能。基于此，在逸脱条款的设置中，行政机关应当采用“宜粗不宜细”的立法技术，直接在逸脱条款中规定抽象的逸脱情形，而不对公共政策、行政惯例的内容进行具体阐明，这样能够保证该逸脱条款的反复适用性。

　　（二）“必要性原则”的重申

　　逸脱条款发挥着裁量基准本身不可比拟的优势作用，但并不意味着逸脱条款越多越好，逸脱情形越多越好。一旦行政机关适用逸脱条款失去控制，就会再次出现制定裁量基准之前的裁量权滥用结果。因此，逸脱条款之设置应当努力实现“应当适用”与“有必要适用”之间的平衡，即重申“必要性原则”。具体而言，在不同区域和领域中，行政机关作出行政行为的标准和考量因素普遍存在差异，因而适用逸脱条款的尺度难以完全实现统一，而只能在逸脱条款中指明“行政机关在必要情形下方能逸脱裁量基准作出行政行为”。作为执行机关，行政机关在判断必要性过程中仍有较大的裁量幅度，但只有将“必要性原则”纳入逸脱条款中，才能减少裁量权滥用的发生概率。“对法律运作的学习性预测，会深刻改变当事人的规范预期，从而使规范预期不再稳定，从而也就会相应改变当事人的动机和行为模式。”一方面，裁量基准的朝令夕改会给当事人造成不安定性；另一方面，否认裁量基准的与时俱进即顺应社会发展趋势、及时对社会现象作出反应，又无法让裁量基准得到最优适用和实施。因此，行政机关对逸脱条款的设置应当秉持如下原则，即既把握社会实践的回应性，又保证裁量基准的稳定性。

　　裁量基准应当基于“个案的特殊性”而作出灵活处理，只是这种处理必须建立在“必要性”的前提下。本文在逸脱条款设置的基本准则中已指出行政机关逸脱适用裁量基准的前提条件应当是“出于公共政策和行政惯例的考量，认为个别案件不宜使用裁量基准的，可以逸脱适用裁量基准”。此外，还应当将“必要性原则”加入其中，如此，逸脱条款就可以“总则性”表述为：出于公共政策和行政实践经验总结的考量，行政机关认为个别案件不宜使用裁量基准，确有必要逸脱裁量基准的，可以逸脱。

　　四、设置逸脱条款的程序要求：贯彻正当程序原则

　　威廉?韦德认为，在过去，裁量权与法二者处于水火不容的状态，但是现代行政法早已抛弃该观点。现代行政法要求，行政机关享有的裁量权可以是广泛的，只是需要在法律的控制下运行。现代统治者仍希望行政机关享有尽可能多的裁量权，方便开展行政工作。逸脱条款通过对裁量中可能存在逸脱的事实进行深度规范化，以抽象化的裁量语言保证行政机关尽可能多且尽可能广泛地享有裁量权。逸脱条款对裁量程序的要求建立在抽象化和必要性制定技术前提上，因此程序要求在逸脱条款中点到为止即可——规定逸脱裁量基准最低程序要求。正当程序原则的最低要求包括三个方面，它们分别是程序的中立性、公开性和参与性。体现在逸脱条款中，行政机关应当遵循书面说明理由、集体讨论与备案监督程序，保证行政机关作出裁量行为的中立性、公正性，规范裁量权的有效行使。

　　（一）书面说明理由程序的强制化

　　行政机关要在行政决定中说明理由，这一强制性要求早已作为现代法治国家公认的原则并运行于行政程序之中。说明理由，即对行政机关作出行政决定的过程提出要求，要求行政机关应当及时完备地告知行政相对人其作出行政决定的依据、参考因素和最终结果之间的关联，充分保证行政相对人的知情权。逸脱条款亦应以说明理由为适用程序要求之一。一方面可以约束行政机关，保证其作出的行政行为已经就事实问题和法律问题进行了充分考虑，避免逸脱的恣意性。另一方面，也能让行政相对人知悉行政机关裁量过程中的利益权衡，增强行政相对人对行政机关的信任度，降低行政机关与行政相对人之间产生对立的可能性。当行政相对人就行政机关逸脱裁量基准的行为不服向法院提起诉讼时，法院也能够更清楚了解行政机关逸脱裁量基准的缘由，便于法院展开审查。

　　行政机关如果选择逸脱裁量基准作出行政行为，势必损害行政相对人的信赖利益，也可能引发人们对行政行为公平正义的质疑，因此行政机关逸脱裁量基准的说明理由义务应当从严制定。在逸脱条款规范文本制定过程中，制定机关需要严格把握遣词造句，因为有时制定机关个别字的顺序差别会导致成文规范文本同最初的制定设想“差之千里”。例如，“应当”和“可以”在规范文本中的使用，这两个措辞所反应出“权力机关在作出某行为时裁量限度的大小”。比如在行政处罚中，行政机关“可以作出行政处罚”的规定赋予了行政机关较大的裁量幅度空间，但是“应当作出行政处罚”就将行政机关的裁量权压缩为零。“说明理由”是行政机关与行政相对人之间重要的沟通桥梁，不能让行政机关自由选择是否说明理由，而应当明确说明理由程序在行政机关适用逸脱条款过程中的应然性。换言之，逸脱条款应当明确要求行政机关在逸脱过程中严格遵循说明理由义务。

　　与此同时，行政机关说明理由必须以书面形式呈现。行政机关逸脱裁量基准作出行政行为，可能给行政相对人带来不确定性，因为行政相对人难以对行政机关的处理结果形成相对稳定的心理预期。行政机关以书面的形式说明理由，一方面保证行政机关行政行为的权威性、正式性，便于行政相对人可以通过书面的方式查阅和上级行政机关对下级行政机关的监督。另一方面，书面形式的逸脱理由说明可以作为证据呈现，为相关行政行为所参考的情势、公共政策等留下凭据。“自由裁量决定也受到行政人员过去的经验、现在周围的情势和压力、政治和个人价值的影响。”行政机关往往基于特定情形、行政惯例或公共政策决定逸脱裁量基准作出行政行为，如果在裁量过程中没有形成成文的裁量理由说明，在后续的诉讼中可能承担败诉的结果。此外，复议机关或法院也能借助书面理由对行政机关在裁量过程中个别情况考虑的具体内容、个案的利益权衡次序等进行清晰直观的了解，作出合法合理裁决。

　　（二）集体讨论程序的规范化

　　集体讨论程序即要求行政机关在适用逸脱条款之前以集体会议等形式充分讨论与论证，以避免行政机关执法的恣意。在《公安部关于实施公安行政处罚裁量基准制度的指导意见》等裁量基准文本中，我们可以看到集体讨论程序的影子，但尚未作统一规定。集体讨论程序多出现于重大行政决策的流程当中，《重大行政决策程序暂行条例》特别指出，行政首长作出决定之前也应经过集体讨论的法定程序。集体讨论制度要求行政机关作出行政决策时要深入调查与经过领导层的共同讨论，其设计初衷旨在杜绝个人说了算或者少数人专断。逸脱条款中引入集体讨论程序的功能效果应当区别于行政决策。后者旨在为行政首长制寻求改善路径，前者则旨在规范裁量权的行使和保障行政相对人的合法权益。

　　集体讨论程序不能流于形式，必须要通过规范化的设置来发挥实质效果。在逸脱条款中，制定机关首先应当明确集体讨论程序的强制性。唯有将集体讨论程序上升为强制性程序，方能保证该制度能够得到落实，预防行政机关跳过集体讨论作出裁量决定。其次，制定机关还应当要求行政机关对集体讨论过程如实记录，全程留痕，并形成会议记录。为防止集体讨论过程流于形式，应当通过录音录像等方式提高与会人员对集体讨论“是否逸脱裁量基准作出决定”的重视度。如在我国山西省的行政决策规范中，对决策档案机制内容作出的规定，包括决策记录方法、决策记录保存方法、决策记录归档方法等，力求行政决策归档机制的完备。集体讨论会的结果也应当要求行政机关以书面形式呈现，并要求与会人员在会议记录上签名，可作为相对人不满逸脱裁量基准作出决定提起诉讼时的证据。

　　（三）备案监督程序的有效化

　　逸脱条款的程序设置，不仅应当包括逸脱条款的适用程序，还应涉及行政机关逸脱适用裁量基准的监督程序。根据监督主体的不同，监督程序可以分为外部监督程序和内部监督程序。从大量的行政实践来看，外部监督的适用场域远大于内部监督，主要原因在于，内部监督启动困难或内部监督呈现“走过场”的现实样态，难以有效发挥监督效用。既有裁量基准文本中有关适用逸脱条款内部监督的规定主要呈现为备案，意在让行政机关知悉裁量基准的实践运行状况。如《浙江省行政处罚裁量基准办法》明确规定，如果裁量基准不是由执行机关制定的，执行机关在作出行政处罚后应当及时向裁量基准的制定机关备案行政处罚的实施情况。本文亦认为，应当在逸脱条款中确定事后备案条款。内部备案审查制度被认为是我国科层行政体制下的一种行政自制制度，以“建议＋自我纠错”的模式，发挥着行政机关内部自我监督的功能。行政法上的备案审查制度近年来的适用范围不断扩展，已经从最初的较高位阶的规范——行政法规需要进行备案审查延伸到如今的行政规章、规范性文件等较低位阶的规范也需进行备案审查。

　　在逸脱条款的设置中，可以在监督程序上吸取部分地区裁量基准的制定经验，将备案审查制度作为裁量基准中逸脱条款的常设规定，要求行政机关在适用逸脱条款后，将适用原因、适用过程报行政裁量基准的制定机关，方便裁量基准制定机关及时对裁量基准作出调适。另外，在逸脱条款的设置中，应当明确行政裁量机关在逸脱适用裁量基准后，应当将逸脱情况及时向制定机关备案。应当性规定是备案制度发挥内部监督功能的重要保证，因此需要制定机关在条款设置中直接规定。事后备案程序的意义在于，一方面加强对逸脱裁量基准行为的监督，另一方面还能让制定机关及时知悉裁量基准适用的现实动态，及时对裁量基准中与现实执法实践不相符合的基准内容进行更新。

　　结语

　　本文主要围绕行政裁量中设置逸脱条款的内在要求展开，指出逸脱条款的设置应当把握其内容要求——事实的深度规范化，让公共政策和行政惯例为逸脱条款的设置提供情形供给，然后制定机关可以根据这些情形规范化，以保证行政执法机关逸脱裁量基准的过程有据可依。接着，本文在技术方面和程序方面提出裁量基准制定机关设置逸脱条款的具体要求。在技术方面应当考虑到逸脱条款在裁量基准规范文本中的定位，坚持采用“宜粗不宜细”和“必要性原则”来抽象化设计逸脱条款。在程序制定上，应当明确规定说明理由制度、集体讨论制度和备案审查制度，实现程序对行政机关逸脱适用裁量基准的全方位约束。本文基于对设置逸脱条款内在要求的理解，尝试设计一条具有广泛适用性的逸脱条款，以供参考：

　　第xx条：出于公共政策和行政惯例等的考量，行政机关认为个别案件不宜使用裁量基准，确有必要逸脱裁量基准的，可以逸脱适用裁量基准。行政机关逸脱适用裁量基准之前，必须经集体讨论决定，形成会议记录；同时应当出具书面的逸脱说明理由；逸脱适用裁量基准后，应当将逸脱适用裁量基准的情况报制定机关备案。行政机关应当逸脱裁量基准而不逸脱的，县级以上人民政府及其法制工作机构、行政处罚实施机关可依照相关规定，作出给予通报批评、责令限期改正、暂扣或者收回执法证件等处理；情节严重的，由有关部门依据有关规定追究责任；涉嫌犯罪的移交司法机关依法处理。

　　来源：行政法实务