胡建淼：行政处罚机关自己是否具有对违法行为的认定权？

　　【来信】

　　在城管部门查处违法建设过程中，对违法建设是否应经规划部门认定？抑或是城管部门有权直接认定违法建设？

　　【回信】  

　　这一问题提得非常好，是一个有关“行政认定”问题的咨询，与行政执法及行政复议、行政诉讼均有关系。

　　行政认定是行政确认的一种方式，是行政决定的一种行为形态，系指行政主体对既存的法律事实和法律关系进行审查，确定其性质或状态的行政行为。它包括对人身关系、权属关系、交通事故责任、火灾事故责任的认定，也包括对工伤、行为状态等认定。当然，对当事人违法行为的认定也在其中。作出行政认定的行为就是行政行为，可以作出行政认定的权能和资格就是行政认定权，它是行政权的一部分。

　　行政认定不同于行政鉴定。前者解决法律属性问题（如产权的归属），后者解决自然属性问题（对人血的鉴定）；前者属于行政主管部门的权力，后者属于技术组织的业务。

　　行政认定具有“前提性”和“被吸收性”之特点。它往往是诸如行政许可、行政给付、行政处罚等行政行为的前提，同时被这些后续行政行为所吸收。

　　行政认定可以单独作出，也可以附带作出。当行政认定被单独作出时，它就是一个独立的行政行为，当事人对其不服可以单独申请行政复议或者提起行政诉讼。当行政认定被附带作出时，它往往被后续行政行为（如行政许可、行政给付、行政处罚等）所吸收。这时，当事人只要对后续行政行为复议和诉讼，自然就已包含了对行政认定行为的救济。因为这时的行政复议或行政诉讼，必然包含着对作为证据的行政认定结果的审查。

　　任何行政处罚必然以认定被处罚行为的违法性为前提。根据《行政处罚法》（2021）第40条、第44条和第59条规定，查明当事人的违法事实乃是行政处罚机关的法定职责，而“查明”自然包括“发现和认定”当事人的违法行为。这就意味着，任何行政处罚机关当然地具有对当事人违法行为的认定权，无须依据单行法律的特别授权。但是，如果其他法律、法规和规章有特别程序规定的，从其规定，如对交通事故责任、火灾事故责任和工伤等认定。

　　就本问题言，城管部门具有查处违法建设的职权，自然就包括着对违法建设的认定权。再说，对违法建设的认定也不复杂，对照法律和事实就可判断。如果城管部门对违法建设进行处罚前能有一个规划部门的认定书，当然更好，属于补强证据。但不等于说，没有规划部门的认定书，你们就无权认定，从而无权处罚。来源：行政法实务