作出处罚决定前，应由行政机关集体讨论决定，并由从事处罚决定审核的人员审核

　　作出处罚决定前，应由行政机关集体讨论决定，并由从事处罚决定审核的人员审核

　　原标题：行政机关对相对人处以较重的行政处罚，处罚前应当由本级政府行政机关负责人集体讨论决定，并在作出决定之前由从事处罚决定审核的人员审核

　　【裁判要旨】

　　2017年修订的《行政处罚法》第三十八条规定：“对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚，行政机关的负责人应当集体讨论决定，”“在行政机关负责人作出决定之前，应当由从事行政处罚决定审核的人员进行审核。行政机关中初次从事行政处罚决定审核的人员，应当通过国家统一法律职业资格考试取得法律职业资格。”如果行政机关对相对人处以较重的行政处罚，处罚前应当由本级政府行政机关负责人集体讨论决定，并在作出决定之前由从事行政处罚决定审核的人员进行审核。若行政机关未提交相关证据证明履行上述程序，不符合2017年修订的《行政处罚法》第三十八条的规定，程序违法。

　　【裁判文书】

　　海南省高级人民法院

　　行 政 判 决 书

　　（2020）琼行终484号

　　上诉人（一审原告）海南世外桃源休闲农业有限公司。住所地：海口市琼山区红旗镇至旧州镇公路7.5公里处那佑村。

　　法定代表人张建波，董事长。

　　委托代理人何林琳，海南天皓律师事务所律师。

　　委托代理人侯阳，海南天皓律师事务所律师。

　　被上诉人（一审被告）海口市琼山区人民政府。住所地：海口市琼山区惠民路1号。

　　法定代表人王和娇，区长。

　　委托代理人陈俊洁，海口市琼山区司法局副局长。

　　委托代理人肖拥群，海南威盾律师事务所律师。

　　上诉人海南世外桃源休闲农业有限公司（以下简称桃源公司）因与被上诉人海口市琼山区人民政府（以下简称琼山区政府）土地行政处罚一案，不服海口市中级人民法院（2019）琼01行初694号行政判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。

　　2019年4月4日，琼山区政府向桃源公司作出琼山土资执字﹝2019﹞152号《行政处罚决定书》（以下简称152号处罚决定），以桃源公司在琼山区旧州镇堆插村建设新农村产业项目，实际占地面积7457.97平方米（合11.19亩），违反了2004年修订的《中华人民共和国土地管理法》（以下简称2004年修订的《土地管理法》）第二条、第四十三条的规定，构成非法占地为由，依据该法第七十六条、《中华人民共和国土地管理法实施条例》（以下简称《土地管理法实施条例》）第四十二条、《海南省国土资源行政处罚裁量标准（土地类）》的相关规定，决定：一、责令退还非法占用的332.64平方米（合0.5亩）土地（建设用地），按照实际非法占用土地面积处以每平方米5元罚款，即罚款1663.2元；二、没收在非法占用的7125.33平方米（合10.69亩）土地上新建的建筑物和其他设施，按照实际非法占用土地面积处以每平方米20元罚款，即罚款142506.6元。罚款共计144169.8元。桃源公司不服，提起本案行政诉讼，请求撤销152号处罚决定。

　　一审查明，旧州镇堆插村新农村建设项目是琼山区政府2009年招商引资项目。2009年12月1日，堆插村村民小组（以下简称堆插村）作为甲方与桃源公司法定代表人张建波作为乙方签订《合作协议书》（以下简称协议），约定由甲方提供土地和生态资源，乙方提供资金对堆插村村民居住环境进行整治，增添生产生活设施，同时建设乡村休闲养生旅游系列项目。为推进堆插村新农村建设项目，2010年6月29日，琼山区政府作出琼山府函﹝2010﹞200号《关于<旧州镇堆插村新农村建设规划设计初步方案>的批复》（以下简称《规划方案批复》）；2011年1月18日，琼山区发展与改革委员会（以下简称琼山区发改委）作出琼山发改﹝2011﹞7号《关于同意旧州桃源寻古绿色慢行系统建设项目备案的通知》（以下简称《同意备案通知》）。桃源公司于2011年启动项目建设，在该村前面的水塘堤岸建起慢行系统接待中心、雨林餐厅、客房等21幢二层楼房及水上休闲平台，还在水塘对面的坡地上建设3间办公用房。2012年7月30日，琼山区政府向海口市国土资源局（以下简称市国土局）作出琼山府函﹝2012﹞192号《关于申请调转12亩旧州镇堆插村规划预留宅基地用地指标的函》（以下简称《申请用地指标函》），申请调转12亩规划预留宅基地用地指标，办理该项目的农用地转用审批手续。市国土局至今没有回函。2012年12月4日，市国土局作出市土资执字﹝2012﹞954号《行政处罚决定书》（以下简称954号处罚决定），责令桃源公司退还非法占用的土地，没收在非法占用土地上新建的建筑物和其他设施，并处每平方米30元罚款，共计203801元。桃源公司不服，于2012年12月25日向海口市人民政府（以下简称市政府）申请行政复议。2013年2月25日，市政府作出海府复决﹝2012﹞43号《行政复议决定书》，维持954号处罚决定。桃源公司不服，于2013年3月26日向海口市琼山区人民法院（以下简称琼山法院）提起行政诉讼。2013年5月31日，琼山法院作出（2013）琼山行初字第11号《行政判决书》（以下简称琼山法院11号行政判决），以954号处罚决定认定非法占地的违法事实主要证据不足、违反法定程序为由，判决：撤销954号处罚决定。市国土局不服，向海口市中级人民法院（以下简称海口中院）提起上诉。2013年10月28日，海口中院作出（2013）海中法行终字第176号《行政判决书》（以下简称海口中院176号行政判决），判决：驳回上诉，维持原判。2017年9月，涉案项目被市政府列入2017年市重点项目。2019年1月30日，琼山区国土执法大队立案核查涉案项目非法占地行为；同日，下达《责令停止土地违法行为通知书》《协助调查通知书》。2019年2月，国家自然资源督察广州局致函海南省人民政府，指出涉案项目存在违法用地问题。2019年3月7日，海南省自然资源和规划厅向市政府作出琼自然资函﹝2019﹞536号《关于抓紧开展海口市政府非法批地等案件情况调查处理整改工作的函》，要求严肃查处。2019年3月7日，琼山区国土执法大队对桃源公司法定代表人张建波进行询问；3月14日，决定立案调查。2019年3月18日，市国土局向琼山区政府作出海土资执字﹝2019﹞105号《关于抓紧开展海南世外桃源休闲农业有限公司违法占地案件查处整改工作的函》，要求整改到位。2019年3月28日，琼山区政府作出琼山土资执字﹝2019﹞140号《行政处罚告知书》、琼山土资执字﹝2019﹞141号《行政处罚听证告知书》，桃源公司未进行陈述、申辩和要求听证。2019年4月4日，琼山区政府作出152号处罚决定。

　　一审另查明，涉案项目用地符合《旧州镇土地利用总体规划（2010-2020）》。项目设施占地11.19亩，套合2009年（项目建设前）第二次全国土地调查土地利用现状图，项目现状地类为农用地10.69亩、建设用地0.5亩。该项目用地尚未办理农用地转用审批手续。

　　一审再查明，2015年10月19日，市政府发布第103号《关于进一步下放行政管理事项的决定》政府令，决定将包括国土资源执法在内的37项行政管理事项下放。2016年3月5日，市政府办公厅作出海府办﹝2016﹞31号《关于做好国土资源执法监督权项承接工作的通知》，明确国土资源执法权限由市国土局下放至各区政府，由区政府负责一线执法工作，具体组织实施辖区内的国土资源执法监察动态巡查、违法案件查处等工作。市国土局琼山分局于2016年8月1日发函琼山区国土执法大队，将相关执法案件和工作资料进行移交。

　　一审认为，本案的争议焦点是琼山区政府对桃源公司作出的152号处罚决定是否合法。一、关于琼山区政府是否具有处罚权限的问题。2004年修订的《土地管理法》第六十六条规定：“县级以上人民政府土地行政主管部门对违反土地管理法律、法规的行为进行监督检查。”本案中，市政府于2015年10月19日发布政府令，国土资源执法权限由市国土局下放至各区政府，因此，琼山区政府于2019年1月对桃源公司在堆插村新农村建设项目的违法用地行为进行查处，系在市政府行政管理事项下放范围内行使执法监督权，符合前述法律规定，是依法履职行为。二、关于152号处罚决定是否构成重复处罚的问题。市国土局于2012年12月作出954号处罚决定，但因桃源公司提起行政诉讼，该处罚决定已被判决撤销，且并未实际执行，故琼山区政府于2019年4月对桃源公司作出152号处罚决定，不属于重复处罚的情形。三、关于152号处罚决定认定事实是否清楚的问题。2004年修订的《土地管理法》第四十三条规定：“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。”本案中，涉案项目除对堆插村村民居住环境进行整治、增添生产生活设施外，同时建设乡村休闲养生旅游系列项目，项目用地尚未办理农用地转用审批手续，亦未取得乡村建设规划许可。涉案项目占用集体农用地开发建设，改变土地用途事实清楚。根据前述规定，已构成非法占地。四、关于152号处罚决定适用法律是否正确、程序是否合法的问题。涉案项目用地符合《旧州镇土地利用总体规划（2010-2020）》，根据2004年修订的《土地管理法》第七十六条、《土地管理法实施条例》第四十二条的规定，琼山区政府作出152号处罚决定，适用法律正确，并无不当。程序上，琼山区政府发现涉案项目涉嫌非法占地后，进行实地调查和询问，下达《责令停止土地违法行为通知书》《协助调查通知书》《行政处罚告知书》《行政处罚听证告知书》，之后作出152号处罚决定，符合法律法规的规定。综上所述，152号处罚决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，桃源公司的诉讼请求缺乏事实根据和法律依据，依照《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）第六十九条的规定，判决：驳回桃源公司的诉讼请求。案件受理费人民币50元，由桃源公司负担。

　　上诉人桃源公司上诉称，一、152号处罚决定认定事实不清，处罚依据不足，适用法律错误。（一）堆插村新农村建设项目是琼山区政府招商引进、经琼山区政府批准建设的重点休闲旅游项目，琼山区政府对涉案项目用地的建设用地指标手续正在办理之中。涉案项目先后获评海南省五椰级乡村旅游点、2016年中国最美休闲农庄、2017年首批共享农庄示范点、中国乡村旅游金牌农家乐、海南省休闲农业示范点、海南省乡村旅游示范点、海口旅游名村、海南省休闲观光果园等荣誉称号；2017年9月30日，市政府将涉案项目纳入市重点投资项目；项目建设还获得了2014年海南省旅游产业发展专项补助资金。桃源公司合法经营、依法纳税，帮助农民建设新农村，极大地促进了当地社会经济发展，为琼山区脱贫攻坚战做出了应有贡献。152号处罚决定导致企业关闭，许多在企业上班的农民没有工作，堆插村的投资收益得不到回报，长此以往，乡村经济将受到极大破坏，刚刚解决贫困的村民又将返贫，这完全与国家政策背道而驰。（二）按照《海口市土地利用现状局部图》，涉案项目用地已经全部调整为“乡村建设用地”，不存在占用农用地的事实；琼山区政府在一审中当庭认可海口市“多规合一”后涉案项目用地已经调整为乡村建设用地；生效判决也认定涉案建筑物没有占用农用地。琼山法院11号行政判决、海口中院176号行政判决生效后，桃源公司既未加盖房屋，亦无扩建行为，琼山区政府不顾生效判决确认的事实，再次以相同的事实与理由对同一行为进行处罚，是违背事实和法律的错误行为。琼山区政府致函市国土局申请办理农用地转用审批手续，也是为了办理消防许可证等相关手续。（三）152号处罚决定认定事实不清，处罚对象错误，适用法律错误，依法应予撤销。琼山区政府认定桃源公司是因为“没有申请使用国有土地”构成非法占地，适用《土地管理法》第四十三条进行处罚。首先，2019年8月26日，全国人大常委会作出关于修改《土地管理法》的决定，已删除2004年修订的《土地管理法》第四十三条的全部内容，该条规定自2020年1月1日起不具备法律效力。涉案项目全称为“旧州镇堆插村新农村建设项目”，既包含乡村公共设施建设和公益事业，也包含乡镇企业建设。协议约定合作期满后，地上建筑物拍卖变价按照约定比例分配，土地所有权归堆插村所有。因此，合作项目土地性质无需改变，土地权属无需改变，根本不需要申请使用国有土地。另外，协议明确约定了双方的权利义务，桃源公司出资建设，堆插村收取固定收益，相关手续由堆插村无条件协助办理，桃源公司只享有经营权，不享有产权，且50年届满后，堆插村有权决定是否继续续租。因此，152号处罚决定的处罚对象应该是堆插村，而不是桃源公司，一审判决遗漏该项事实。（四）一审判决违反审判原则，主动帮助行政机关提供行政行为所依据的规范性文件的行为错误。《行政诉讼法》第三十四条规定：“被告对作出行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。”一审判决认定桃源公司非法占地是因为没有办理农用地转用审批手续，应当适用2004年修订的《土地管理法》第四十四条的规定，而152号处罚决定是以该法第四十三条作为处罚依据。二、琼山区政府作出152号处罚决定，违背信赖利益保护原则。堆插村新农村建设项目是琼山区政府2009年招商引资项目，桃源公司依据琼山区政府的《规划方案批复》施工建设，同时取得了琼山区发改委的《同意备案通知》。2012年3月31日，海南国际旅游岛建设琼山区工作领导小组召开会议，明确要求加快建设进度，并计划将该项目纳入古韵小镇建设规划范畴。琼山区旅游局为支持项目加快建设，还专门向海口市法制局作出琼山旅字﹝2013﹞1号《关于旧州镇堆插村新农村建设项目的说明》（以下简称1号《说明》），介绍项目是区重点旅游项目，政府主导推进，项目是桃源公司与农民合作开发建设和经营，产生的利润按协议分成，既美化了村容村貌，又保护了生态环境和基本农田，也增加了农民收入，尽管桃源公司在没有完善用地手续的情况下动工建设，但初衷是帮助农民建设新农村，促进当地社会经济发展，是利用当地土地资源开发乡村休闲旅游，不存在非法占用土地的意愿。琼山区政府还专门向市国土局发函申请调转12亩预留宅基地用地指标。正是有了上述政府背书行为，桃源公司才敢与堆插村合作建设新农村项目，才敢投入巨资6000余万元进行开发建设。涉案项目是根据琼山区政府的批复、会议纪要的决定以及琼山区工作领导小组的要求，遵循琼山区政府的意思表示一边建设、一边完善手续，在项目已经建成并积极办理各项手续的情况下，琼山区政府作出没收、罚款的处罚决定，不仅损害了琼山区政府的信赖利益，而且损害了政府部门的公信力，与国家实施行政管理以保障民众生活和社会秩序的最终目的背道而驰。三、琼山区政府作出152号处罚决定，超越职权。对非法占地行为的处罚权属于土地行政主管部门，不是县级人民政府。《行政处罚法》第十八条规定，行政机关可以在其法定权限内委托符合条件的组织实施行政处罚。受委托组织在委托范围内，以委托行政机关的名义实施行政处罚。本案中，海口市国土资源执法权由区政府执法，属于委托执法，不是权力下放。152号处罚决定应当以委托机关即市国土局的名义作出。四、152号处罚决定属于重复处罚。《行政处罚法》第二十四条规定：“对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。”《行政诉讼法》第七十一条规定：“人民法院判决被告重新作出行政行为的，被告不得以同一的事实和理由作出与原行政行为基本相同的行政行为。”本案中，市国土局在2012年12月4日已经对涉案建筑物作出行政处罚，且该处罚已经被生效判决撤销。桃源公司没有对已建成的房屋进行改建、扩建。在不存在新的事实的情况下，琼山区政府再次以相同的事实、理由、处罚种类进行行政处罚，于法无据。另外，该行政处罚早己超过追诉时效。综上所述，请求：一、撤销一审判决；二、撤销152号处罚决定。

　　被上诉人琼山区政府答辩称，一、琼山区政府作出152号处罚决定行为合法，符合相关法定程序。2016年5月之后，市国土局已将国土资源执法权限下放至各区政府，因此，琼山区政府合法行使国土资源执法权限，对非法占地行为具有行政处罚权。在涉案项目审批过程中，琼山区政府一直要求桃源公司办理相关用地手续，桃源公司未依法办理农用地转用审批手续，违法用地事实清楚。琼山区政府作出152号处罚决定时，严格按照处罚程序开展相应工作，并充分告知桃源公司的救济途径。二、琼山区政府作出152号处罚决定，不属于重复处罚。市国土局954号处罚决定因程序违法被撤销，相关处罚决定并未实际执行，且桃源公司未办理合法用地手续，非法占地行为持续至今。依据《行政处罚法》第二十四条的规定，“一事不再罚”原则所禁止的，是行政机关根据同一法律规定重复罚款。本案中，152号处罚决定并非单纯的罚款行为。综上所述，请求：驳回上诉，维持原判。

　　二审中，本院依职权向琼山区政府调取以下证据：1.涉案项目用地2017年度土地利用现状地类变更及“多规合一”规划调整情况；2.琼山府办﹝2010﹞146号《关于做好琼山区绿色慢行系统规划建设的实施意见》；3.海口市委市政府主要领导要求建设绿色慢行系统的指示。上述证据材料，琼山区政府均未提供。本院依职权向桃源公司调取以下证据：1.承接涉案土地时的现状照片；2.桃源公司向省检察院提交的《恳请协助解决海南世外桃源休闲农庄目前困境的报告》及相关文件（一审案卷缺页）。桃源公司向本院提交第二项证据；称因涉案项目已被查封，第一项证据无法提供。桃源公司另向本院提交海口博金种养专业合作社诉海口市龙华区房屋征收局土地行政处罚案、海南年丰渔业有限公司诉市国土局土地行政处罚案两则案例作为政府信赖利益保护类案参考。

　　二审经审理查明以下事实：

　　一、《琼山区投资指南》（以下简称《投资指南》）“海口市琼山区旧州古韵小镇项目”载明：“……紧紧依托海口土地整理项目。将土地整理与新农村建设相结合，将新农村建设与发展乡村旅游产业相结合，将旅游产业与发掘历史文化资源相结合。……符合城乡统筹的方针政策，符合海南建设国际旅游岛的发展战略，是促进农村产业均衡发展带动农民增收的具有一定公益性的社会投资项目。……项目可采用公司+农户的合作模式进行招商，开发企业要带动当地农民发展致富。”

　　根据该证据，本院查明以下事实：

　　（一）包括涉案项目在内的古韵小镇项目是农业与服务业的结合，土地整理项目与新农村建设项目的结合，发展乡村旅游产业与发掘历史文化资源的结合，填补了海口地区乡村历史文化旅游的空白。行政机关在项目推介中宣传古韵小镇项目具有良好的市场前景，在政策上具有可行性，并且具有一定的公益性。

　　（二）行政机关支持采用“公司+农户”的合作模式，要求企业带动农民发展致富。

　　二、协议第三条约定：甲方以土地出资占有休闲项目10%的份额，乙方以现金出资占有休闲项目90%的份额。第四条约定：利润分配方式：每年底休闲项目进行利润核算，双方按产权比例分成。2010年11月19日，旧州镇政府在协议上签注“该合作项目已经过堆插村村民代表大会讨论通过并经全村村民户主签名同意，请合作双方按土地利用总体规划和项目规划的要求实施”的意见并加盖公章确认。

　　根据该证据，本院查明以下事实：

　　（一）涉案项目采取“公司+农户”的合作模式，符合招商政策。堆插村以土地出资占有项目份额，利润按产权比例分成，以土地使用权入股的形式与招商引资企业合作建设乡村休闲旅游项目。

　　（二）旧州镇政府对协议内容、签订程序予以审核、签章确认。

　　三、《申请用地指标函》载明：“2012年，海南省农业厅将世外桃源项目确定为省休闲旅游重点项目，该项目由海南世外桃源休闲农业发展有限责任公司与旧州镇堆插村民小组合作建设，属规划中古韵小镇建设项目的一部分。目前该项目已进入基础设施内装修和配套设施建设阶段，现正办理消防许可证，由于该项目用地尚未办理农转用，属于违法用地，故不能办理消防许可证等相关手续。”“为了该项目建设用地使用合法，顺利推进该项目建设，现向贵局申请在旧州镇堆插村规划预留的宅基地用地指标中调取12亩土地用于世外桃源项目建设，并给予办理相关的农转用手续。”

　　根据该证据，本院查明以下事实：

　　（一）琼山区政府确认涉案项目由桃源公司与堆插村合作建设。

　　（二）直至2012年7月，琼山区政府才指出涉案项目建设存在违法用地问题；并且，琼山区政府启动农用地转用审批程序，目的是办理消防等手续，促进项目如期营业，并非主张进行行政处罚。

　　（三）2012年7月，琼山区政府认为涉案项目用地需要完善的是农用地转用审批手续，而非集体土地征收、国有土地招拍挂等手续。

　　四、954号处罚决定认定桃源公司与堆插村合作建设新农村项目，违反了2004年修订的《土地管理法》第二条、第四十三条和第四十四条的规定，对桃源公司与堆插村作出处罚决定。

　　根据该证据，本院查明以下事实：

　　在处罚对象和认定构成非法占地的法律依据上，152号处罚决定与954号处罚决定均不相同。152号处罚决定只处罚桃源公司，不处罚堆插村；152号处罚决定认为涉案项目构成非法占地的原因，是没有依法申请使用国有土地，而非应当依法办理农用地转用审批手续。

　　五、2013年1月10日，琼山区旅游局向海口市法制局作出1号《说明》，载明：“……堆插新农村建设项目启动建设后，完成了4公里村庄道路及部分村巷道、1个养殖小区、1个200立方米的沼气池、1口深水井及慢行系统接待中心、雨林餐厅、客房及水上休闲平台等，清理水塘淤泥2000立方米，建设防洪堤60米。项目建设用地全部利用边角地和荒弃地，还开发30多亩荒坡地搞种植，有效整合了土地资源。我局认为，堆插村新农村建设项目符合党的十八大提出生态建设发展方向和新农村建设要求，符合海南国际旅游岛建设的总体部署，符合海口市土地利用总体规划和所在镇、村建设规划。该项目由公司和农民合作开发建设和经营，产生的利润按协议分成，既美化了村容村貌，又保护了生态环境和基本农田，也增加了农民收入。该项目作为我区重点旅游项目，建成后将为我区调整农村产业结构，利用村集体土地开发生态观光农业和体验式休闲度假旅游，探索解决三农问题，提供有效借鉴。……”

　　在桃源公司诉市国土局954号处罚决定案中，桃源公司提交该证据，市国土局对该证据的真实性无异议，琼山法院11号行政判决对该证据的真实性及证明内容予以确认；海口中院176号行政判决查明的事实与一审判决查明的事实基本一致。本案一审中，琼山区政府对该证据的三性亦无异议。本院对该证据的真实性、关联性、合法性予以确认。

　　根据该证据，本院查明以下事实：

　　（一）行政机关确认桃源公司支持新农村建设项目，采取了多项举措。

　　（二）涉案项目是新农村建设项目、乡村休闲旅游项目，不是房地产建设项目。

　　六、《海口市土地利用现状局部图》载明：按照2017年度土地变更调查成果，涉案项目部分用地的土地利用现状地类变更为公路用地、村庄用地。本案一审中，琼山区政府对该证据的真实性不持异议；同时认为并未将涉案项目的所有土地调整为建设用地。本案二审中，琼山区政府对涉案项目用地的土地利用现状地类调整为建设用地的四至、面积，以及尚未调整为建设用地的四至、面积，均不能确认。

　　根据该证据，本院查明以下事实：

　　（一）国土部门于2017年之前对涉案土地利用现状启动调整工作，在152号处罚决定作出时该项工作是否已经完成，琼山区政府未提供证据予以证明。

　　（二）按照2017年度土地变更调查成果载明的情况，涉案项目部分用地的土地利用现状地类为村庄、道路等建设用地，不属于农用地；对已变更为建设用地的四至、面积以及尚未变更为建设用地的四至、面积，琼山区政府亦均未提供证据予以证明。

　　七、琼山法院11号行政判决认定：“该项目建设的规划设计方案被批准实施后，原告海南世外桃源公司便在堆插村启动该项目开发建设，利用该村前面的水塘堤岸的荒坡废地、边角地建起了慢行系统接待中心、雨林餐厅、客房等21幢二层楼房及水上休闲平台，还在水塘对面的坡地上建设3幢办公区的楼房。同时，原告还为堆插村建设约4公里的水泥硬化的村庄道路和村内巷道，为村民建设1个养殖小区，2个100立方米的沼气池，打一口深水井供自来水至村中每家每户。”

　　该判决认为：“旧州镇堆插村新农村休闲旅游建设项目，是琼山区人民政府通过招商引进的经琼山区人民政府批准和琼山区发改委立项备案的项目，是海南省农业厅确定为省休闲农业项目和琼山区重点休闲旅游项目。原告海南世外桃源公司正是通过琼山区人民政府的招商进来与第三人堆插村民小组签订该项目合作建设协议的。该《合作协议书》主要约定由第三人提供土地和生态资源，原告投入资金进行开发建设。从现场来看，原告开发建设的涉案建筑物主要是利用沿着堆插村南侧一个自然形成的水塘岸边的荒坡地及村中的空闲地和宅基地进行开发建设的，多数建筑物一半面积以上延伸到水面上，只有水塘对面的三幢办公楼房是建设在灌木丛地上，且该项目建设用地符合海口市土地利用总体规划。因此被告认定原告擅自占用集体农用地进行新农村项目建设属定性错误。该项目是琼山区人民政府通过招商途径引进的重点建设项目，且琼山区人民政府也要求被告给原告完善用地审批手续。但被告在该项目符合土地利用规划，没有给予原告限期补办用地审批手续的情况下，便对原告和第三人作出退还非法占用的土地，没收在非法占用土地上新建的建筑物和其他设施，并按非法占用土地面积6793.37平方米处每平方米30元罚款，共计罚款203801元的行政处罚，属处罚失当。另，被告提供的全部证据也不能充分证明原告开发该项目建设的涉案建筑物全部是占用农用地。因此，被告认定原告在未办理合法用地手续的情况下，擅自将琼山区旧州镇堆插村南侧的集体农用地用于合作开发建设的违法事实，主要证据不足。”

　　市国土局不服，向海口中院提起上诉。海口中院176号行政判决经审理查明的事实与一审判决查明的事实基本一致。该判决认为：根据《行政处罚法》第三十一条的规定，行政机关在作出行政处罚之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由和依据，并告知当事人依法享有的权利。市国土局向桃源公司告知拟作出的行政处罚为“限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状”及罚款203801元，但954号处罚决定给予的处罚却是“退还非法占用的土地，没收在非法占用土地上新建的建筑物和其他设施”及罚款203801元。市国土局将原先在处罚告知书中告知当事人的“限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施”的处罚措施，变更为“没收在非法占用土地上新建的建筑物和其他设施”，而“限期拆除”和“没收”是两种不同的处罚措施，市国土局并未就变更的行政处罚履行法定的告知义务，违反法定程序。根据《行政诉讼法》第五十四条第（二）项第3目的规定，被诉行政行为违反法定程序的，判决撤销。综上所述，市国土局的上诉理由不能成立，一审判决认定事实基本清楚，处理结果并无不当，应予维持。依照《行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决：驳回上诉，维持原判。

　　根据该证据，本院查明以下事实：

　　琼山法院11号行政判决认定：桃源公司通过政府招商引资与堆插村签订合作开发协议；涉案项目建设利用的是荒坡废地、边角地、灌木丛坡地，不是直接用于农业生产的土地；桃源公司为支持新农村建设采取了多项举措；954号处罚决定认定桃源公司擅自占用集体农用地进行新农村建设项目定性错误、处罚失当。对上述事实，海口中院176号行政判决没有作出相反的认定；该判决撤销954号处罚决定的理由是程序违法。

　　二审中，本院组织各方当事人进行现场勘查。涉案项目建设情况与一审判决查明的事实一致；桃源公司支持新农村建设的情况与1号《说明》载明的情况相符，本院予以确认。

　　一审期间双方当事人提交的证据均已移送至本院。本院对一审判决认定的其他事实予以确认。

　　本院认为，本案审查的是152号处罚决定的合法性。

　　一、关于涉案项目建设是否构成非法占地的问题

　　2004年修订的《土地管理法》第六十条规定：农村集体经济组织使用乡（镇）土地利用总体规划确定的建设用地与其他单位、个人以土地使用权入股、联营等形式共同举办企业，涉及占用农用地的，依照本法第四十四条的规定办理审批手续。第四十四条规定：“建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。”根据本案查明的事实，堆插村以土地出资占有项目份额，以土地使用权入股的形式与桃源公司合作建设乡村休闲旅游项目，利润按产权比例分成，因涉案项目用地按土地利用总体规划被确定为建设用地，按照2004年修订的《土地管理法》第六十条、第四十四条的规定，依法应当办理农用地转用审批手续。国土资源部、农业部国土资发〔2010〕155号《关于完善设施农用地管理有关问题的通知》（以下简称国土部155号通知）规定：“在以农业为依托的休闲观光项目以及各类农业园区，涉及建设永久性餐饮、住宿、会议、大型停车场、工厂化农产品加工、中高档展销等的用地，不属于设施农用地范围，按非农建设用地管理。确需建设的，必须符合土地利用规划，依法办理建设用地审批手续。”国土资源部、农业部国土资发〔2014〕127号《关于进一步支持设施农业健康发展的通知》（以下简称国土部127号通知）规定：“以农业为依托的休闲观光度假场所、各类庄园、酒庄、农家乐；以及各类农业园区中涉及建设永久性餐饮、住宿、会议、大型停车场、工厂化农产品加工、展销等用地，”“必须依法依规按建设用地进行管理。”本案中，涉案项目从名称、性质、合作双方以及建筑物的构成情况来看，属于农家乐项目、休闲农庄项目，应依法依规按建设用地管理，办理非农建设用地审批手续。但直至152号处罚决定作出之时，涉案项目用地的农用地转用审批手续尚未办结，构成非法占地的事实清楚。

　　二、关于152号处罚决定认定事实是否清楚，适用法律是否正确，程序是否合法的问题

　　《行政处罚法》第三十条规定：“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，依法应当给予行政处罚的，行政机关必须查明事实；违法事实不清的，不得给予行政处罚。”《行政诉讼法》第七十条规定：“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：（一）主要证据不足的；（二）适用法律、法规错误的；（三）违反法定程序的；（四）超越职权的；（五）滥用职权的；（六）明显不当的。”根据本案查明的事实，152号处罚决定认定事实不清，适用法律错误，程序违法，应予撤销。

　　（一）152号处罚决定认定事实不清

　　主要理由：

　　一是152号处罚决定遗漏共同违法行为人。根据2004年修订的《土地管理法》第六十条的规定，农村集体经济组织可以使用乡（镇）土地利用总体规划确定的建设用地与其他单位、个人以土地使用权入股、联营等形式共同举办企业。《海南经济特区土地管理条例》（1999年修订）第二条规定：集体所有土地使用权可以依法由农村集体经济组织与他人联合举办企业，用于非农业建设。国家鼓励社会资本以租赁、承包、联营、股份合作等多种形式投资开发乡村旅游项目，发展乡村旅游、建设美丽乡村。租赁与股份合作是两种不同的合作模式。对农村、农民而言，前者主要是收取租金，利益是静态的、短期的；后者则可以分享产业增值收益，利益是动态的、长远的。农村、农民与企业共享收益、共担风险，更有利于调动农村、农民的积极性，有效整合土地资源。本案中，涉案项目按招商政策要求采取“公司+农户”的合作模式，这就使得堆插村与桃源公司之间不再是传统的、普通的、简单的土地租赁关系，而是农村集体经济组织以土地出资占有项目股份，并按产权比例分成，双方虽未共同成立新的公司，本质上仍是以土地使用权入股的形式与招商企业合作建设乡村休闲旅游项目。并且，对于双方合作建设堆插村新农村建设项目，既是琼山区政府《申请用地指标函》确认的事实，也是旧州镇政府在协议上签章确认的事实；既是琼山法院11号行政判决、海口中院176号行政判决认定的事实，也是市国土局954号处罚决定认定的事实，故堆插村与桃源公司都是涉案项目非法占地的行为人。152号处罚决定只处罚提供资金的一方，对涉案项目建设的违法行为实施主体认定事实不清；堆插村作为提供土地的一方，只按份额获取收益而无不利后果，显失公平；如此处罚，对村集体非法供地亦不能起到应有的惩戒作用。

　　二是琼山区政府对涉案项目用地2017年土地利用现状地类调整、海口市“多规合一”规划调整的情况没有调查清楚并相应地确定行政处罚的内容。行政行为应当基于其作出时的事实作出判断、认定和处理，本案中，152号处罚决定所依据的土地利用现状地类，是2009年第二次全国土地调查时的状况，并根据当时的土地现状地类分别作出责令退还非法占用的332.64平方米土地并罚款、没收在非法占用的7125.33平方米土地上新建的建筑物和其他设施并罚款的处罚决定。152号处罚决定的作出时间，是2019年4月；而在2017年之前，国土部门已启动涉案项目用地土地利用现状调整工作，在152号处罚决定作出时，该项工作是否已经完成，琼山区政府没有调查清楚。按照2017年度土地变更调查成果载明的情况，涉案项目部分用地的土地利用现状地类为村庄、道路等建设用地，不属于农用地；对其中已变更为建设用地的四至、面积以及尚未变更为建设用地的四至、面积，琼山区政府亦均未调查清楚。涉案项目用地是否在已经调整的建设用地范围内，是否应按调整后的土地利用现状地类进行处罚，确定责令退还土地和没收建筑物的面积，152号处罚决定对此认定事实不清。

　　（二）152号处罚决定适用法律错误

　　主要理由：

　　一是152号处罚决定认定涉案项目建设构成非法占地的法律依据错误。152号处罚决定认为涉案项目建设违反了2004年修订的《土地管理法》第二条、第四十三条的规定。该法第四十三条规定：“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。”即152号处罚决定认为涉案项目建设必须申请使用国有土地。第六十条规定：农村集体经济组织使用乡（镇）土地利用总体规划确定的建设用地与其他单位、个人以土地使用权入股、联营等形式共同举办企业，涉及占用农用地的，依照本法第四十四条的规定办理审批手续。第四十四条规定：“建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续，”“在土地利用总体规划确定的城市和村庄、集镇建设用地规模范围内，为实施该规划而将农用地转为建设用地的，按土地利用年度计划分批次由原批准土地利用总体规划的机关批准。”《海南经济特区土地管理条例》（1999年修订）第二十四条规定：非农业建设涉及农用地转用、土地征用的，由市、县、自治县人民政府拟定方案，由省土地行政主管部门提出申请，经省土地行政主管部门审核后，按国家有关规定报请批准。如上所述，涉案项目是农家乐、休闲农庄项目，不是房地产开发项目；堆插村以土地使用权入股的形式与桃源公司合作建设，根据《旧州镇土地利用总体规划（2010-2020）》，涉案项目用地土地利用总体规划已调整为建设用地（以风景名胜设施用地为主），项目建设符合规划。为实施该规划，应当依照2004年修订的《土地管理法》第六十条、第四十四条，《海南经济特区土地管理条例》（1999年修订）第二十四条等规定，办理农用地转用审批手续。另外，关于建设用地的种类，《海南经济特区土地管理条例》（1999年修订）第二条规定：集体所有土地使用权可以依法由农村集体经济组织与他人联合举办企业，用于非农业建设。按照国土部155号通知、国土部127号通知关于农业休闲观光项目“按非农建设用地管理”的规定，建设用地也并非仅指国有建设用地。152号处罚决定要求涉案项目建设必须申请使用国有建设用地，适用法律错误。

　　二是152号处罚决定对涉案项目用地是否属于2004年修订的《土地管理法》第四十三条的“但书”情形，没有作出分析认定。国土资源部国土资发﹝2001﹞255号《关于印发试行<土地分类>的通知》规定，建设用地的二级分类之一是“公用设施用地”，其种类之一为“瞻仰景观休闲用地”，包括名胜古迹、景点、公园、广场、公用绿地等。国务院第二次全国土地调查领导小组办公室国土调查办发〔2009〕24号《关于开展第二次全国土地调查城镇土地调查数据汇总有关事项的通知》规定：土地利用现状分类的一级分类之一为“公共管理与公共服务用地”，其种类之一为“风景名胜设施用地”。本案中，根据《旧州镇土地利用总体规划（2010-2020）》，涉案土地主要为风景名胜设施用地，按上述规定，属于建设用地中的“公共管理与公共服务用地”、“公用设施用地”。另外，根据《投资指南》载明的情况，行政机关在招商引资过程中，明确涉案项目“符合城乡统筹的方针政策，符合海南建设国际旅游岛的发展战略，是促进农村产业均衡发展带动农民增收的具有一定公益性的社会投资项目。”从实际情况来看，桃源公司积极支持新农村建设，出资硬化村庄道路、村巷道，为村民建设养殖小区、沼气池，打深水井供自来水至村中每家每户，建设防洪堤，开发30余亩荒坡地整合土地资源等，新农村建设本身即具有一定的公益性。152号处罚决定对涉案项目建设是否具有公益性，涉案项目用地是否属于“公共管理与公共服务用地”、“公用设施用地”、“乡（镇）村公共设施和公益事业建设”用地，没有作出分析认定，影响了案件的定性和处理。

　　（三）152号处罚决定程序违法

　　2017年修订的《行政处罚法》第三十八条规定：“对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚，行政机关的负责人应当集体讨论决定，”“在行政机关负责人作出决定之前，应当由从事行政处罚决定审核的人员进行审核。行政机关中初次从事行政处罚决定审核的人员，应当通过国家统一法律职业资格考试取得法律职业资格。”本案中，涉案项目企业投资较大，责令退还土地和没收地上建筑物属于较重的行政处罚。琼山区政府作出152号处罚决定，应当由本级政府行政机关负责人集体讨论决定，并在作出决定之前由从事行政处罚决定审核的人员进行审核。琼山区政府未提交相关证据证明履行上述程序，不符合2017年修订的《行政处罚法》第三十八条的规定，程序违法。

　　本案中，桃源公司认为，152号处罚决定属于重复处罚。根据本案查明的事实，2012年12月，市国土局作出954号处罚决定之后，桃源公司没有进行扩建、改建，没有新的违法事实，152号处罚决定与954号处罚决定所针对的是同一违法行为。《行政诉讼法》第七十一条规定：“人民法院判决被告重新作出行政行为的，被告不得以同一的事实和理由作出与原行政行为基本相同的行政行为。”人民法院判决撤销行政行为并责令行政机关重新作出行政行为后，行政机关重新作出行政行为要受到法院撤销判决所认定事实和阐述理由的约束，不得以同一事实和理由作出与原行政行为基本相同的行政行为。该规定是通过判决的形式要求行政机关依法履行职责，旨在避免循环诉讼。另一方面，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第九十条第二款规定：“人民法院以违反法定程序为由，判决撤销被诉行政行为的，行政机关重新作出行政行为不受行政诉讼法第七十一条规定的限制。”本案中，琼山法院11号行政判决以认定事实不清、程序违法为由判决撤销954号处罚决定；海口中院176号行政判决对一审判决认定的事实予以确认，判决撤销的理由则是程序违法。按照上述司法解释的规定，琼山区政府作出152号处罚决定，并不违反《行政诉讼法》第七十一条的规定。故对桃源公司的该项主张，本院不予支持。至于桃源公司主张的政府信赖利益保护问题，如有相关损失，可依法另行寻求法律救济。

　　综上，152号处罚决定认定事实不清，适用法律错误，程序违法，应予撤销。一审判决认定事实不清，适用法律和判决结果错误，亦应予以撤销。桃源公司的上诉请求和部分上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、第三款，第七十条第（一）项、第（二）项、第（三）项之规定，判决如下：

　　一、撤销海南省海口市中级人民法院（2019）琼01行初694号行政判决；

　　二、撤销海口市琼山区人民政府于2019年4月4日向海南世外桃源休闲农业有限公司作出的琼山土资执字﹝2019﹞152号《行政处罚决定书》。

　　一、二审案件受理费各50元共100元，由被上诉人海口市琼山区人民政府负担。

　　本判决为终审判决。

　　附本判决相关法律依据

　　《中华人民共和国行政诉讼法》

　　第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：

　　（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；

　　（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；

　　（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

　　（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

　　原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

　　人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。

　　第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：

　　（一）主要证据不足的；

　　（二）适用法律、法规错误的；

　　（三）违反法定程序的；

　　（四）超越职权的；

　　（五）滥用职权的；

　　（六）明显不当的。

　　审 判 长　聂海波

　　审 判 员　吴天月

　　审 判 员　单　宇

　　二〇二〇年十二月八日

　　法官助理　梁　棚

　　书 记 员　赖丽安

　　来源：行政法实务公众号