行政诉讼法第25条规定,“人民检察院在履行职责中发现生态环境和资源保护、食品药品安全、国有财产保护、国有土地使用权出让等领域负有监督管理职责的行政机关违法行使职权或者不作为,致使国家利益或者社会公共利益受到侵害的,应当向行政机关提出检察建议,督促其依法履行职责。行政机关不依法履行职责的,人民检察院依法向人民法院提起诉讼。”目前,普通行政诉讼受案范围虽已从具体行政行为变为行政行为,但事实上除行政协议、行政事实行为外,主要仍是具体行政行为。由于法律未对行政诉讼法第25条中“监督管理职责”的性质和类型加以限定,导致实践中出现认识分歧,有时会将普通行政诉讼的受案范围适用于行政公益诉讼,检察机关提起的行政公益诉讼因此被法院裁定不予受理或驳回起诉。笔者认为,可从“监督管理职责”这一核心问题入手,从现有法律规定及司法实践两个层面,对行政公益诉讼的可诉行政行为进行阐释。

　　一、从监督管理职责看行政公益诉讼的可诉行政行为

　　一是监督管理职责的内涵。我国出现“监督管理”一词的法律繁多,其内涵较为丰富。如环境保护法在第二章“监督管理”部分,通过设置专章的方式体现相关机构的监督管理职责,该法第10条规定,国务院环境保护行政主管部门、县级以上地方人民政府环境保护主管部门分别对全国、本行政区域环境保护工作实施统一监督管理;该法第24条、第25条规定了县级以上人民政府环境保护主管部门及其委托的环境监察机构和其他负有环境保护监督管理职责的部门的监管手段,即有权对排放污染物的企业事业单位和其他生产经营者进行现场检查,可以查封、扣押造成污染物排放的设施、设备。可见,“监督管理”一词既可用于确定宏观意义上的管理职责,也可用于概括行政机关的各类监管手段和措施。从组织法上看,监督管理职权的内容非常广泛。根据地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法规定,县级以上地方人民政府的职权共有11项,乡镇人民政府的职权有7项。从内容上看,既包括宏观的领导、保障、服务等职能,也包括具体的政策制定、执行和管理职能;既包括广义上法律的规定,还包括法律确认或者认可的职责或义务,如行政机关的注意义务、附随义务,基于行政机关的先行行为、行政允诺、行政协议而形成的职责等。

　　二是履行监督管理职责的行政行为。从现有法律规定来看,履行监督管理职责的行政行为包括行政处罚、行政许可、行政强制、行政检查、行政协议、行政规划、行政决定、行政命令、行政指导、行政允诺等,既包括直接作出与行政相对人发生法律关系的具体行政行为,也包括制定行政规划、实施重大项目、出台规范性文件等不直接与行政相对人发生法律关系的行为,即非具体行政行为。当前具体行政行为和抽象行政行为的界分不能涵盖所有的行政行为类型,如行政决策中的不少行为既不属于具体行政行为,也不属于抽象行政行为。

　　二、从司法实践看行政公益诉讼的可诉行政行为

　　一是既包括行政执法行为,也包括履行综合治理职责的行政行为。在最高检发布的指导性案例“吉林省检察机关督促履行环境保护监管职责行政公益诉讼案”中,一、二审法院裁定认为行政诉讼法第25条第4款中的“监督管理职责”应当不包括行政机关“运用公共权力使用公共资金,组织相关部门对生态环境进行治理”的管理职责,乡政府对破坏生态环境的行为不具有查处职责,因此涉案朝阳乡政府不是本案适格被告,朝阳乡政府履行清理垃圾的职责不受行政诉讼法调整,裁定驳回起诉。吉林省高级法院认为,法律法规规章或其他规范性文件中,无论是明确式规定还是概括式规定,都属于行政机关的法定职责范畴,二审法院沿用“私益诉讼”思路审理“公益诉讼”案件,忽略了环境保护的特殊性,对“监督管理职责”作出限缩解释确有不妥,检察机关提起的行政公益诉讼符合行政诉讼法规定的起诉条件,应予实体审理。最终法院进行重审,判决确认了朝阳乡政府不依法履行生活垃圾处理职责违法。吉林省高级法院针对“监督管理职责”的认识问题作出明确,也对行政公益诉讼起诉条件的特殊性进行了阐释。这意味着该案中行政公益诉讼的可诉行政行为已经不局限于具体行政行为,跳出了行政诉讼法的框架,初步具备了“公益诉讼”案件的审理思路,也为公益诉讼立法提供了实践样本。

　　二是既包括具体行政行为,也包括具有抽象行政行为特征的行政行为。以行政规划行为的可诉性为例,根据城乡规划法第50条规定,经依法审定的修建性详细规划、建设工程设计方案的总平面图不得随意修改;确需修改的,城乡规划主管部门应当采取听证会等形式,听取利害关系人的意见;因修改给利害关系人合法权益造成损失的,应当依法给予补偿。从该法条的逻辑进行推理,如果规划的实施或修改给国家利益和社会公共利益造成损害,亦应当有司法救济途径。在广东湛江喜强工业气体有限公司诉遂溪县住房和城乡规划建设局行政规划纠纷一案中,(2019)最高法行申10407号行政裁定书确定了对编制和修改详细规划的行政行为进行司法救济的必要性。可见,在普通行政诉讼中,行政规划行为在一定条件下是可诉的。实践中,行政公益诉讼也有将行政规划行为纳入监督范围的案例。如河北省某市检察机关督促保护古建筑行政公益诉讼案中,按照该市体育场片区改造及配套设施项目规划设计方案,征收地块上古建筑(尚未认定为不可移动文物)将被拆除,改建为绿地和停车场。如果规划设计方案得以实施,必然发生古建筑损毁、灭失的后果。检察机关向文旅部门发出检察建议,建议其对古建筑进行重点调查,符合不可移动文物认定条件的及时进行认定、保护和利用,同时建立预先保护机制。文旅部门启动相关调查登记程序,采取了预先保护措施,组织专家学者召开论证会,确定涉案古建筑具有一定的历史文化价值,遂登记为第四次文物普查线索,对其进行原址保护,并根据划定的保护范围调整了规划设计方案。通过检察监督,行政机关对尚未实施的城市改造项目规划进行了修改,消除了古建筑损毁的现实风险。因此,在一定条件下,特别是国家利益和社会公共利益存在具体侵害风险,即危险行为与损害后果之间有必然的因果关系,且将造成无法挽回或修复的后果时,具有抽象行政行为特征的行政行为也应属于行政公益诉讼的可诉行政行为。

　　从以上分析得出,在行政公益诉讼中,以监督行政机关依法履职,实现法律统一正确实施,保护国家利益和社会公共利益为出发点,可诉行政行为应当是行政机关基于监督管理职责实施的所有行政行为,这是与普通行政诉讼受案范围最根本的区别。建议在公益诉讼立法中对此予以明确,推动检察机关更好地以“诉”的确认体现司法价值引领。来源：正义网